三、大前提——法官对法律的理解方式
大前提即是法，首先我们得了解，什么是法。这里不是想要讨论法的本体论，而是想要先确定，对于法官来说，哪些内容可以成为裁判的大前提；以及，法官如何理解法。
（一）关于法条的基本理论
首先必须谈论的是法条的基本理论。就法律问题作判断，归根结底是使用法来评价案件事实。换言之，法官首先得认识法条。关于法条的理论有很多，对法官来说最重要的是：完全法条理论。何谓“完全法条理论”？即“可以赋予包含其全部构成要件的案件事实特定法律效果的法条。”这一理论侧重的是法条的结构，其背后的法理是：法条的意义在于使法律效果生效。一个完全法条，应当是既有完整的构成要件，又有特定的法律效果的，如《刑法》第二百六十四条：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
事实上，我国法律中的大部分法条，都是不完全法条。比如，用以对其他法条的概念或适用进行描述的说明性法条（如《刑法》第三百五十七条：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”）；限缩其他法条涵义的限制性法条（如《刑法》第十三条：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”）；将构成要件或法律后果指示参照另一法条的指示参照性法条（如《刑法》第二百六十五条：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”）。因此，使用法条评价事实，毋宁说是使用包括法条在内的整个法律规整来评价事实。
（二）法官裁判的依据
德国宪法规定，法官应当以法与法律裁判。换言之，在此语境下，法与法律是两个不同的概念。尽管我们的宪法只是规定，法官要以法律为准绳，但法官在实际裁判的过程中，绝不仅以其在判决书上引用或参照的法条为限。这也是笔者此处为何不用法律渊源一词的原因。
除了引用法律、行政法规、地方法规、自治区条例、各类司法解释，参照各类规章外，法官实际上还要考虑当下的大政方针、司法政策、社会伦理、判决先例、最高院及高院裁判观点、对法律的阐释文献等，而且这些不体现在判决书裁判依据部分的内容，对法官适法的选择和对法律的理解有着重大的影响。毕竟，中国司法有独特的思维方式及文化特征，司法系统自上而下对法官都提出来这样的要求：定纷止争，追求社会效果。这些年层出不穷的社会舆论左右司法的事例，即是事例。需要注意的是，无论多么强调和重视法院（不是法官）对社会效果的追求，都不过分。许多律师考虑案件以法律为底线，但法官的思维在此处确实与律师不同，因为司法政策鞭策他，在确保社会效果的基础上才能追求法律效果。
（三）法官对法律的理解方式
关于对法律的理解，必然离不开对法律的解释。首要的原因是，法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，而是多少具有弹性的表达方式。即便是较为明显的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。此外，针对同一案件事实，若发生法律竞合，亦将产生解释的必要性。因此，解释的目的就是探求法律的意义。
1、解释的目的
法律解释的目标究竟是什么呢？对这一问题，学者们曾有三种主流见解。第一种主张以探究历史上立法者的心理意愿为解释的目标；第二种则认为应当以解析法律内在的意义为目标；第三种，依其见解，解释的目标应是法律中表达出来的立法者的意志，换言之，立法者借文字显示的意义，前提是这项意义即使并不充分地已经被表达出来。忽略上述见解的发展，以及结合我国司法政策的要求，现在的法律解释所追求的目标只能是：探求法律在今日法律秩序的标准意义，而只有同时考虑立法者的规定意向及其具体的规范想法，才能确定法律在法律秩序上的规范意义。
这意味着，法律解释的没有终极的正确答案，它随社会的发展而更迭；同时除非立法者的想法与裁判做出时的宪法或已被普遍承认的法律原则相抵触，否则不能忽略立法者的意图。
通常来说，基于维护裁判尺度的统一，法官往往会采纳过往判例中的法律解释内容。不过，假使法官确信，采取别种解释更有根据，则他将会背离先前的解释。
2、法律解释的具体标准
（1）字义：
指依语言用法构成之词语组合的意义来确定一种表达方式的意义。通常会使用到语言学和语义学方面的知识。字义解释具有双重的任务：它是法官探寻法律意义的出发点，同时也划定其解释活动的界限。字义可能范围外的说明，已经不再是阐明，而是改变其意义。这不是说，法官始终都不能逾越字义范围，事实上在特殊的情况下，法官甚至可以从事法律的续造。
由于法条本身是一般语言与法律术语的组合，法律术语也经常以一般语言为基础，而一般语言富有弹性，饱含细微的差别，故而解释之后也经常不能获得清晰的字义，所以有必要发展其他的解释准则。如物权法第三十三条：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”这个法条中的诸多词语——物权、利害关系人、——通过字义解释都不能直接获得其准确涵义。
（2）体系解释：
当文字依其语言用法有多种意义可能性时，通常可由其使用脉络推知，具体情况下究竟应采用何种意思。同样的，通过对相关全部法律规则脉络的梳理，也有助于我们理解某个法条的涵义。如上物权法三十三条中的名词，参照物权法的上下文，可以得到更为明确的涵义。
除了帮助理解的作用之外，体系解释还有另一种功能：促成有关联关系的法条间保持一致。实际上，法官在做体系解释时，在对多种字义的选择中，他会优先考虑有助于维持该规定与其他规定事理上的一致性者。
（3）立法原意：
假使在经过字义解释与体系解释之后，获得的解释结果仍然包含不同的解释可能性，就会发生如下问题：何种解释最能配合立法者的规定意向或其规范想法。首当其冲的问题是：立法者系何许人也？以各部法律为例，是全国人大起草法案之公务员或法学家，还是全国人大代表？根据立法法，当然是全国人大代表。但很遗憾的是，大多数全国人大代表并没有能力就个别法律的细节问题形成个人见解。他们在立法过程中同意的，通常只是法律的规定意向或目的，以及新法对社会政治的影响。
因此，立法者的意志只能是全国人大代表及全国人大常务委员会成员在立法会议中提出并且无异议的想法。糟糕的是，我国的立法经过通常不会对外公开，立法意向也鲜有发布，通常只能通过全国人大会议期间的新闻报道了解立法意向的只言片语、法工委成员参与的答记者问或发表的文章。那么，法官只得求助于法律起草者的立法资料了。
显然，起草者并非立法者，他们的见解并没有强制力或拘束力，但仍有重大的参考价值。不幸的是，这方面的资料仍乏善可陈，尽管可以在全国人大官方网站立法工作板块找到法律起草者对各法律的释义，不过这些释义通常并不很详细，仍需借助其他的资料。
在实践中，囿于立法资料的匮乏，法官经常无法充分获知立法者的目的，所以他们会转而投向实践指导资料，也就是最高人民法院的司法观点。
（4）法律的客观目的论标准：
目的论解释意指：依据法律规范整体之目的及根本思想而作解释。目的论解释在上面的三种解释标准不起作用时，将会产生决定性的作用。当作法律客观目的论解释时，需要考虑两件事。第一件事，是法律所要调整的客体——也就是社会关系——的实际状况。比如规范保险业的保险法，与规范旅游业的旅游法，所调整的社会关系自有其特点，两者不可等量齐观。第二件事，则是法理性的原则。
许多立法者借法律追求的目的，同时也是法律的客观目标，只有假定立法者有此意图，才有可能借解释获得对个案恰当的回答。之所以称之为客观目的解释，正是因为无论立法者在立法时是否意识到社会关系的实际状况或法理并不重要，法官会假定立法者已经充分考虑了法律将作用的客体及法理。
采用此种方法解释法律时，法官追求的目标只有一个：合理。如前文所提及的价值判断，当法律追求的价值目标有很多种，且它们在个案中发生冲突时，当如何处理？他会在考量裁判结果所产生的影响之基础上，追求最为合理，也就是最优社会影响而非佳法律价值的解释。当法官认为法律规定已经与现行社会价值相悖时，他能否忽略立法者的意愿而直接采用客观目的论解释？答案是不一定的。假如立法者为追求更优越的目的而有意背离社会关系的客观情况或某些法理时，只要其立法目标并不完全背离法理，法官在解释时仍会尊重立法者原意。比如，在社会保险领域，对服刑人员的缴纳社保期限，就有着如此情形。反之，法官则可能超越法律文本的意思。
（5）合宪性解释：
这种标准几乎不可能采用，曾经使用过的案例也多被撤销。（现存的比较成功的一例是成都中院从宪法角度论述信用卡利息不应超越民间借贷设下的利息上限标准之案件。上述几种解释标准，并不是可以由法官任意选择的。它们的使用，当按字义解释、体系解释、立法原意解释、客观目的论解释的顺序进行。
（四）影响法律解释结果的因素
可以看出，上述对大前提的解释标准也有诸多不确定性，对解释结果影响最大的，有两个因素。一是法官本身的法学素养，二是规范环境的演变。
1、关于法官的素养，我们无法改变，不过据笔者实践和求证，发现不同类型案件的审判思维是有着极大惯性的。
（1）刑事审判思维特点：
刑事审判的首要理念即是严格遵循罪刑法定原则。法律关于定罪和刑罚的规定，法官无权填补、类推，对此不能越雷池半步。在刑事法官的裁判思维里，几乎没有法官造法、填补法律漏洞的表现。其次是罪刑相适应的思维，即罚应当罪、罪与罚不能失衡。第三，刑事审判还需要适用最严格的证明标准和证据规则，对案件事实的认定必须达到排除一切合理怀疑的程度。由于证明标准非常之高，刑事法官越在职业生涯后期，往往对证据的认定越严格，有时甚至到了吹毛求疵的程度。
（2）民事审判思维特点：
传统民事审判处理的是熟人之间的法律关系，如婚姻、家庭、继承、民间借贷等。民事审判除了强调意思自治外，更加强调对于弱者的特殊保护，也更加注重诚实信用、实质公平和追求和谐。对于熟人社会来说，经济利益往往并不是最重要的。家庭和邻里今后还要相处，因此家事纠纷或者邻里纠纷在处理时要特别注重实质公平。同时，在判决和调解的关系上也更加强调调解的作用，甚至在某些案件中应调解先行，不然矛盾化解不了，不仅判后难以执行，当事人之后也难以和谐相处。传统民事审判更强调诚实信用原则的适用，在个案中更加重视社会伦理的评价，这一点有别于商事审判。
（3）商事审判思维特点：
相比于传统或狭义民事关系而言，商事关系更多的是陌生人之间的关系，强调盈利性和营业性，具有强烈的竞争性，且凡是从事商事活动的主体都假定具备相关的专业知识和能力。商事关系的上述基本特点也要求商事审判具备相应的思维理念。
第一，由于强调盈利性和营业性，所以商事审判更加关注效益。在商事审判中，一定意义上甚至可以说对效益的保护本身就是对公平的追求。在案件审理中，法官会追求准确理解商主体作出各种复杂的交易安排所追求的目的，在复杂的文本背后隐含的各方当事人的利益安排，搞清楚商主体在交易活动中预期的付出和回报。只有这样，法官才能明白利益纷争以及诉讼形成的根源所在，准确回应、评价当事人的诉求。
第二，由于商事活动往往是陌生人之间的交易，因此交易安全的重要性不言而喻。相应的，外观主义、形式主义在商事审判中适用较多。这主要是出于保护交易安全的需要，对善意无过失的相对人加以保护。在这种观念的引领下，只要交易符合形式要件，即可依法认定。
第三，鉴于可推定商主体具备从事商行为的知识和能力，因此法官要更加尊重商主体的选择和判断，尊重商人之间的契约，不会轻易代替商主体作出判断。
第四，由于商事关系具有较强的竞争性，追求流动性的利益，所以商事审判要注重保护竞争，而不是单纯保护竞争者。故而商事审判中法官会试图规制不正当竞争，创造更优营商环境。
（5）行政审判思维特点：
第一，就行政审判而言，目前对行政行为的合法性审查仍然是整个行政审判的重心，因此行政法官的首要思维方式就是合法性思维。这种合法性判断不仅是考察行政行为是否合法，而且要考察行政行为所依据的法律规范是否合法。
第二，行政审判涉及对公权力和私权利关系的平衡，对行政机关来说，要遵循“法无授权不可为、法定职责必须为”的原则；而对行政相对人来说，法无禁止即可为。这是行政审判中的又一思维特点。
第三，行政审判还有一个重要思维习惯，即行政法律行为的效力先定思维。具体而言，除非行政法律行为有重大违法被认定为无效之外，行政法律行为一经作出即具有相应的法律效力，行政法律行为即使确有错误，只要当事人没有异议，过了起诉期限，该行为即依法产生法律效果，只能作为既定的前提。而要否定某一行政法律行为的效力，必须由有权机关通过法定程序才能实现。这种效力先定思维往往是民商事审判、刑事审判法官不太注意的。
第四，行政审判会对行政机关依法作出的专业判断给予必要尊重。行政决定本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动，是法的“第一次适用”，而行政审判属于法的“第二次适用”，具有司法复审的意义。因此，行政审判一方面不能超越被诉行政行为的范围而审查其他内容；另一方面，行政审判要充分尊重行政机关的行政权，特别是要尊重行政机关基于自身业务优势所作出的裁量性判断，不宜以司法裁量直接取代行政主体的自由裁量。
2、规范环境的演变，在我国，则主要体现在司法政策和公共政策的变化上。如司法政策对于职业打假人、从事放贷业者等案件的变化。
（五）关于判例与审判的关系
尽管我国并非判例国家，先例对后续裁判没有拘束力，故而后续裁判可与之不同。然而为了维持司法裁判尺度的一致性，法官往往会做出与先例一致的裁判。判例结果不是法官所重视的，他重视的是判例中的法律见解。最高院选出的典型判例，往往含有极有价值的法律意见，通常而言，这是法官最喜爱采用的法律解释。
（六）法官公然续造法律
法院超过法律字义界限的法律解释，都是法官续造之法。这种情况较为罕见，在个案中通常只见于最高院的判决。但它的另一形式极为常见，那就是我国独创的，由最高院出台的司法解释。1981年，全国人大常委会作出决议，要求司法机关加强司法解释工作，这就是最高院获得司法解释权限的依据。那么其他法院或单独的法官是否有此权限呢？尽管没有明确的立法依据，但在法理上，或实践中，都是允许的。
法官续造法律的原因是法律必有疏漏。假如立法者原本的计划和目的无法完全调整其打算调整的社会关系，那么法官就有可能超出法律规定的字义范围，填补漏洞。有时实际出现的现实状况会超出立法者的预期，那么这时法官只能超越法律，根据法律秩序的基本原则续造法律了。最高院的司法解释，更多地是在扮演后者的角色。
值得关注的并非法官续造法律的方法，而是是法官续造法律的思维方式。很容易看出，无论是填补漏洞，还是超越法律直接造法，都是在决定了结果之后，再回过头来制造理由的。这种思维模式一般在裁判过程中应是被禁止的，但实际上却是经常发生的，尤其是在重大疑难案件当中。换句话说，法官越是困惑，双方当事人的意见越是都有道理时，法官就越有可能凭借其正义观念所产生的直觉，在决定了结论后，再寻找或创造一个理由。这也是很多案件原告、被告、法院三者对同一案件作出三种完全不同评价的主要原因。
四、如何对法官施加更为有效的影响——以对行为人意思表示的判断为例
重新回到意思表示的解释，详细剖析此类解释的过程，将会发现许都能够对法官施以影响的机会。
意思表示不只是表达特定的意见或意向，它还是一种以产生法律效果为目标的行为。表示的内容在客观上虽然有多义性，然而在一般情况下，表示者及受领者对之有相同的理解，表示内容以此相同的理解适用于当事人之间。请注意，法律并没有任何理由可以把不是双方意指的涵义强加给他们。以上是正常的现象，但诉讼之中更常见的是受领者与表示者的理解不一致的情形。这时，意思表示的意思，既非取决于事实上所意指者，也非却具有实际上所理解者。表示真实意思为何，标准在于意思表示受领者的理解水平。
法官遇此情形须作何种考量？
首先它必须将自己置入意思表示受领者的情境中，理解表示的受领者在表示到达时的认识，或可得认识的情况。然后，他将受领者理解为，熟悉一般语言用法及熟悉该当交易领域特定语言用法，并且了解交易习惯的交易参与者。最后，他会假定受领者会仔细地审查这个意思表示。当然，实际上有许多当事人对自己所签的合同是完全懵懂的，但法学思想一直将合同视为当事人真实意思表示作为既定事实，因此法官一般情况下只会遵照这一思想，而认定意思表示的受领者在一定程度上明白其接受的意思表示。在此基础上，他会进一步追问，契约的整个意义脉络、双方共同承认的契约目的以及追求的利益状态。然而，法官不可以自己的评价标准取代契约当事人的价值决定。综上，意思表示的法律效果不是从法律规定中推论出来的，而是由当事人在契约当中所确定，而由法官作彻底思考而得的对双方当事人均有约束力的规则。
法律家从罗马法时代就开始研究意思表示，最终将各种各样的意思表示分出各种类型，狭义上就是各种合同类型，广义则是法律关系类型。我们知道，某些法律关系类型有自己的特殊规则，如租赁合同的有偿性，买卖合同中标的物的物权转移及支付对价。之前已经说过，法律关系的确定可以指引法官适用法律规则。实际上法官必然会将意思表示做类型化的观察，从而划入某个契约类型，并适用相关的法律。现实生活中，一份合同经常是多种类型的契约的糅合，有时可以区分（房屋买卖及居间服务协议），有时则难以区分（如大多数无名合同），有时则是以某一合同形式掩盖真实合同目的（如让与担保合同）。但无论如何复杂，法官最终都会返回类型化思考，只是可能将合同不同部分作不同处理
简而言之，法官会首先会根据意思表示受领者的理解水平确认意思表示的意义；然后将之划入某一特定的契约类型，而法官脑中固有的类型化思考方式，也反过来影响法官对意思表示的归类；最终根据特定契约类型的法律规范做出评价；那么我们可以施加影响的地方，就在这三个步骤当中。首先是对意思表示受领者理解水平的主张，使法官接受我方对意思表示的理解；其次是意思表示所属法律关系类型的主张，力图将法律关系归入对我方有利的类型；最后，是相关法律选择的主张，追求适用于我方更有利的规则。
总结：可以看出，法官作出法律判断的过程与其他法律人并无本质上的差异。真正造成差异的因素，主要是法官独特的立场。当然，法官当中也不乏自创审判方法者，但无论是案件审判的九步法还是七步法，均源自于法学方法论。因此，法学方法论才是真正的审判圭臬，才是法律人最高的专业准则。
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