缘起：初入律师行业，看到许多同事深受揣测法官的想法而苦恼。由于笔者本人曾任员额法官，有着多年的审判实践经验，并多次到国家法官学院、省级法官学院、知名高校法学院学习审判业务，故对于法官的思考方式有着深刻的理解。籍此机会，就法官对法律问题下判断的思维过程做一阐释，帮助律师同行及当事人们“知己知彼”。
探讨法官做出法律判断的思维过程，想必引起的第一个问题是：如我的判断方式与法官相同，那么我就可以得到与法官同样的答案吗？然而很遗憾的是，答案是否定的。毕竟，由于法官的法学素养、个人风格和对个别案件的重视程度的差异，对同一样的法律问题，法官们也经常会得到截然不同的答案。
如此一来势必引发第二个问题：讨论这一主题还有何种意义？尽管每个法官都有其个人化的要素掺杂在审判过程中，但由于法学本身的原理、法官学院提供的指导思想和国家司法政策的要求等因素，法官们的适法模式还是有一定规律可循的。因此，熟悉法官作出法律判断的思维过程，有助于律师及当事人预测法官给出的法律问题的答案之界限范围和倾向内容，以及判明出现分歧答案的原因。此外，更具价值的是，理解法官的思维，有助于律师找到影响法官的方法。为兼顾实用性和便于理解，本文只介绍法官们最常用的方法论。
一、法官适法的逻辑模式
（一）法律判断的基本思维骨架
对法律问题作判断，归根结底是使用法律来评价案件事实。法律只是纸面上的规则，为发挥其作用，其必须被适用。应该如何适用法律呢？问题的答案大家已经非常熟悉了，即是“确定法效果的三段论法”。三段论逻辑模式是大陆法系国家法律适用始终应遵守的界限，换言之，三段论逻辑模式就是法官们思考法律问题的基本思维骨架。
三段论在逻辑学上的表述为：“假使任何一个案件事实实现T（构成要件的集合），则应赋予其法律效果R（大前提）。特定案件事实S实现T，S即是T的一个事例（小前提），则对S应赋予法律效果R（法律效果）。”
其逻辑公示表达为：
T→R（对符合T的每个事例均赋予法律效果R）
S=T（S为T的一个事例）
S→R（对事件S应赋予法律效果R）
反过来说，如案件事实不充分某一要件集合，则不能获得相对应的法律效果，即：如T→R，而S≠T，则S≠R
当然，这一描述只是对法律问题下判断的最简单的情况而已。还存在同一事实符合两个要件集合，进而可以得到两种法律效果的情形，如竞合的情形：
前述推论过程的主要问题在于：如何正确地形成两个前提。关于大前提，大家切莫认为，单纯由法律条文的文字就可以得到大前提，每个法律都需要解释，而且不是所有的法律都规定在法律当中。至于小前提的取得，用逻辑学语言应如此描述：
要件集合T由要件m1、m2、m3……mx被穷尽描述。
事件S具有m1、m2、m3……mx等要素。
因此S实现T，S是T 的一个事例。
上述逻辑推演过程，在逻辑学中被称为涵摄，即将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下，或者说，将前者涵摄于后者之下的一种推演。进行这种推论首先必须首先确定上位及下位两个概念的外延及内涵，然后确保上位概念的全部要素在下为概念中得以重现。需要注意的是，下位概念的外延范围较窄，因为除上位概念的全部要素外，它至少还有另一个其他的要素。
例如，马的概念可以涵摄到哺乳动物的概念之下，因为所有定义“哺乳动物”的必要且充分的要素，在被穷尽定义的马的概念中可以一一重现；同时，马之所以能与别的哺乳动物区分，是因为马至少具备一项其他哺乳动物不具备的特征。在法律逻辑中，即是考察案件事实是否具备要被涵摄的法律的全部构成要件。形象地说，涵摄的过程就像俄罗斯套娃，大前提可以完美嵌套在小前提上。
综上，法官判断法律问题时的步骤可以简单归结为三步：识别案件事实中的法律要件并整理出法律事实，与某特定的法律适配，适配成功则依照法律规定给出相应结果。
（二）三段论的不确定性
以上逻辑模式看似简单，实则有许许多多的不确定性，至少体现在以下四个方面：
1、大前提，即待适用的法律可以被穷尽界定，换言之，待适用的法律所具备的全部构成要件可以被全部识别出来；
2、某些要件本身是一种标准（如《侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”），而非明确的事物，故而对此类要件也需要进行价值判断；
3、小前提，即案件事实总是以被陈述的案件事实的形式体现，为进行涵摄，必须从陈述中提炼出其包含的要件，这意味着要将以日常生活语言描述的案件事实等价互译为法律语言；
4、如前所述，某些要件本身是一种标准，而非明确的事物，故而能否从案件事实之中提炼出来，本身也是个问题。这些不确定性，都直接导致对同一法律问题的判断产生分歧。
除此之外，涵摄推理成立之后，则要对特定的案件事实发生法律规定的法效果。然而法效果究竟为何，实际上也有许多让人疑惑的地方，最典型的表现，就是刑事案件中的量刑问题。
二、小前提——法律事实的形成
法律事实是经过对案件事实的识别，即是辨认、挑拣出案件事实中的要件事实，并以此为基础归纳成法律事实的过程及这一过程中的法律判断。
（一）要件事实
刚刚已经谈及，已经发生的客观事实，在现实生活中往往是通过文字转述之后，才能被评价、涵摄。然而客观事实始终变动不居、稍纵即逝，即便巨细靡遗地用语言转录出来，甚至是用录像、录音来重现，也必然是与客观事实有所偏差的。更何况，客观事实的亲历者，往往也不能完整地将客观事实纤毫毕现。因此，展现在法官面前的事实必然与客观事实存在一定程度的失真。
退一步讲，即便能够完整地再现客观事实，对法律判断也没有意义。因为法官需要的，仅是客观事实中在法律上具有重要性的部分，即可以用来与法律适配的事实。换言之，法官在做法律判断时所需要的并非是完全的客观事实，而是有助于其与法定构成要件相比较的要件事实。
（二）法官认定法律事实的基本过程
为了能与法定构成要件相比较，法官必须将其对客观事实的想象，用法律语言表达出来。时间上，不是形成其认定的法律事实以后才开始评断法律事实是否符合法定构成要件，而是法律事实的生成与法定要件的评断是同步进行的。换言之，法官在查明事实的过程中，要不断地将客观事实与可能适用的法律相互比较，看客观事实是否具备其欲适用的法律所包含的构成要件，其所留下的工作成果，就是对客观事实采择后的仅与构成要件相关的法律事实。
由于客观事实可能十分复杂，所以法官欲适用的法律可能随着案件事实的查明过程而不断改变，于是他的目光就会在客观事实与法律规定之间不断往返流转。这就是法官认定法律事实的基本过程。这也意味着，法官在听讼的过程中，应当追问所有和法律判断有关的情事。法官将以这种问答来缩减或补完当事人对事实的陈述，借此使最终认定的法律事实只包含在法规范的适用上有意义的要件事实。质言之，法官认定的法律事实是思想加工处理后的成果，处理过程已经包含法的判断。
举个例子：一位妇人在把逗弄邻居的狗而被狗咬伤手臂时，她可能会讲述事实如下:她无论如何也不会想到这只狗会咬她，因为这只狗认识她，而且她经常给它东西吃等等。她或许不会提到:邻居曾警告她，不要给狗东西，因为它并未被完全驯服。这种情况或许会有法律上的意义，因为妇人可能会因此构成与有过失。还可能出现的有法律意义的其他情事是：邻居可能是出于商业目的而饲养犬只；邻居可能想通过犬只伤害妇人。很显然，妇人的陈述是不完善的，也是冗杂的，法官必须通过不断的追问，才能获得可以用于判断的法律事实。
以案件事实为起点，法官必须进一步审查可以适用于该案件事实的法律有哪些，根据这些法律的构成要件再进一步补完案件事实。假使备选的法律无法对本案的案件事实直接涵摄，法官便须针对案件情境作进一步的细化，直至其完成涵摄，或更换备选的法律。只有在考虑可能是判断依据的法律的前提下，案件事实才能得以转化为法律事实；而法律的选择又必须考量被判断的案件事实。这就法学家恩及施说的：“在大前提与客观事实间目光往返流转。”
（三）法官如何选择待适用的法律
由于法官无权拒绝作出法律判断，所以面对案件事实，法官必须具备足以提供答案的法条知识。现在继续深入这一点，谈一谈法官如何选择形成法律事实之基础的法条。
1、备选法条的范围
仍看上面狗咬人的案件，从不同的角度观察，它可能是民事案件，亦有可能是刑事案件。不过依照当事人之诉讼请求及事实理由，以及客观事实的具体情境，法官得以判断出案件的基本法律关系可能为何。如是一般侵权案件，法官不可能毫无计划地检视全部民事法律，而只会依照法律关系检视特定的法条。所以，法官自始就将自己局限在有可能的规定领域中。
2、对构成要件可能的判断
在判别、提炼和对比构成要件上，仍有些内容需要阐明。很少有人留意到，在判断案件事实是否符合法律构成要件时，法官要做各种不同种类的判断。大体上，可以判断的种类有四种：
（1）以感知为基础的判断。关于事件的陈述，通常以感知为基础。而法官，则以自己的感知，以及当事人的感知为基础。例如，某人在无云的天际，水平面的上方感知有黑暗的形体存在，他可能会把这个黑暗的形体理解为乌云或山脉。对法律判断有关的感知，则体现在某人在特定时点的出生或死亡，某人身体受到伤害，物的损毁，物的大小、外观、物理或化学上的状态，土地的位置等等。人对事物的感知未必是一致的，由此，对客观事实提炼出来的要件也势必难以统一。
（2）对行为人主观目的之判断。该种判断须以特定方式来理解事实。感知只能接触到人类行为的外观部分，但是大部分的人类行为是目的取向的行为。在民事案件中，最常见的即是意思表示的解释；在刑事案件中，则是犯罪嫌疑人的主观心理状态。对行为人行为的目的作解释的主要目的，在于探求行为人期待发生何种法律效果。举例来说，一人走进商店，在柜台递给收银员一张钞票，我们立即会对此举理解为买卖；而此人此举之目的，亦是想要达成交易，即完成买卖合同；实际上拘束此人此举的法律，亦是买卖合同相关的法律。我们之所以能够立即把感知到的外部行为理解为一种目的取向的作为，因为我们拥有一定的社会经验，即人们在此种情况下的此种行为，其通常目的为何。当然，被解释的行为可以存在多种不同的目的时，我们还必须做进一步的考量。此外，还需提示的是，行为的目的性解释不仅需要社会经验，还受语言理解能力的影响，例证经常体现在合同的解读中。
（3）其他借社会经验而取得之判断。除人的行为之目的外，还有许多法律构成要件需要借助社会经验才能判断。比如这一判断：租赁物是“有瑕疵”的。这一判断本身就包含“规范性因素”。合同法第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”当我们认为租赁物不能实现约定的用途时，它就是由瑕疵的。而判断租赁物是否具备约定的用途，需要判断者具备相关的社会经验。
又如在加工的情形下，我们知道，如加工后得到新物或加工物的价值远高于原物的，加工物的物权归属应当是加工人。若我有一些木片，某人将之组合成木盒，那么很容易判断木盒较之木片肯定是新物。若另一人将木盒加以雕刻，并行成一雕刻作品，那么这一艺术品较原木盒而言是否是一新物？要做出这一判断，是要考虑两种形态下的木盒的用途，还是经济价值，亦或是其他标准？很显然，没有哪种标准具有决定性，重要的是在个案的特殊环境之中，哪一种标准较其他标准更有份量。此处可以预见，此种判断更易引发分歧。但幸运的是，为了确保司法裁判的公平性及持续性，法官在这种情形下所作的判断，始终只遵循一般经验法则，也就是在没有相反例证出现的时候，他往往会遵循先例。
（4）价值判断。当使用一般经验法则无法对案件事实作出判断时，则法官必须使用价值判断的方法，也就是法官必须自己填补判断的标准。由于是司法裁判，所以必须依照特定的法律评价标准来进行填补，通常而言，可以用作填补的标准都是法律的基本原则，比如诚实信用原则、善良风俗原则、期待可能性等。令人头疼的是，这些原则都太过抽象，比如善良风俗就需要参照当时被承认的社会伦理。而社会伦理在不同的地域，可能是截然相反的。更糟糕的是，有时案件只涉及一个标准，而有时则可能关涉多个标准，这时法官就必须“衡平”这许多价值判断标准。然而衡平更没有特定的优劣等级。那么在此情况下，岂不是由法官恣意妄为了吗？并非如此，好在法官在价值判断时，其目的始终是如何正当化他的结论——法官挑选出他认为相较其他价值，在此个案中更应该追求的价值，并以此作出结论时，他只是依据他内心的确信，指出依据法律秩序和法律的要求，在此个案当中应当做何种判断。
司法裁判不可避免会有上述不确定性，但是这是必须接受的。法官于此须穷尽法律条文可以提供的所有具体化手段，如不能得出结论，则其就可自行填补判断的标准。当一项决定，既有理由可以支持，也有理由反对，且支持与反对的理由都可以成立时，该决定就是可认为正当的决定。
（四）法官形成确信机制的瑕疵
关于小前提的确定，最后需要谈论的问题是，法官在何种程度上会形成确信？抛开实务技巧，所谓的确信，或被证实，意指法官就一项事实主张的正确性获得确信。由于法官只能考量当事人以主张的形式提出并因此成为审理客体的事实，故而确信发生的地点一定是诉讼程序中。换言之，法官有时会被强迫以某一案件事实为其判断基础，虽然他个人根本不相信此事实际发生过。这意味着，诉讼参与人可以通过各种方式调整出现在法庭上的事实，进而影响法官的判断。
编辑：廖信凯
版式：王翔
