摘要：新型冠状病毒肺炎疫情的爆发，导致大量劳动密集型企业停工停业，对于建筑行业影响更甚。在人员缺位的情况下，多数建设工程延期在所难免。工程延期往往导致合同违约，违约方能否主张不可抗力免除部分或全部违约责任成为首要解决的问题，本文结合相关法律规定，对此进行简要分析。

关键词

新冠肺炎疫情 | 建设工程延期 | 违约责任 | 不可抗力

新型冠状病毒肺炎疫情的爆发，引起了政府和民众的高度关注。国家卫健委发布了2020第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。

目前，因尚无有效的药物进行治疗和预防，自行隔离并减少人员聚集成为主要防控手段，多地政府相关部门均发出延迟复工的通知，严格控制疫情的传播。这客观上会对劳动密集型的建筑行业产生直接影响，主要体现在建设工程延期。本文结合疫情态势，依据相关法律规定，对建设工程延期后是否适用建设施工合同中有关不可抗力的条款进行抗辩并免除部分或者全部违约责任进行简要分析。

一、不可抗力定义

不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

我国民法理论对不可抗力概念的界定采用了主客观相结合的“折中说”，即既以义务人的预见能力和抗御能力作为判断标准，义务人如果尽到了自己的最大注意仍然不能防止损害后果的发生，即认定为不可抗力；又以客观事件的性质及其外部特征为标准，凡属于一般人无法抗御的重大外来力量即为不可抗力。

《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”《合同法》第一百一十七条做了类似规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

二、建设工程施工合同中有关不可抗力的具体条款

住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17条设置了有关不可抗力的条款，对其进行了界定并就出现后如何适用进行了列举。如：

17.1 不可抗力的确认

不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时，按第20条〔争议解决〕的约定处理。

17.2 不可抗力的通知

合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。

不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

三、建设工程延期时的违约责任承担以及不可抗力条款适用

（一）建设工程延期违反了合同中有关工期的约定即构成违约

《民法通则》第八十五条规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。生效的合同对签约各方均具有拘束力，均应按照合同约定履行。同时，根据我国《合同法》的有关规定，建设工程延期则违反了各方在合同中有关工期的约定，构成违约。过错或原因则是承担违约责任时，就如何分配违约责任才予以考虑的因素。

（二）因疫情导致建设工程延期需要承担违约责任时，不可抗力条款的适用

建设工程因涉及广、标的大，因此对于工期、工程质量等均有严格且详细的规定。本次疫情事发突然，国家对此予以高度重视，政府部门对建设工程这一类劳动密集型的工程复工进行了较为严格的审核和限制，不可避免出现建设工程延期问题，从而导致合同违约争议。违约方能否主张疫情构成不可抗力，从而适用不可抗力条款免除部分或全部违约责任成为一个现实问题。

1、疫情构成不可抗力，可适用有关不可抗力条款

疫情突发于武汉后迅速扩散于全国各地。目前，因尚无有效的药物进行治疗和预防，自行隔离并减少人员聚集成为主要防控手段，多地政府相关部门均发出延迟复工的通知，严格控制疫情的传播。根据上文可知：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，疫情的爆发符合上述法定条件。

同时，参照２００３年《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已失效）中“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”即按照不可抗力进行处理。

笔者认为，疫情构成不可抗力，可适用不可抗力条款。

2、适用不可抗力条款可部分或全部免除因疫情导致建筑工程延期的违约责任

建设工程施工合同在履行过程中，由于疫情的影响，政府发布延迟复工甚至停工指令而造成建设工程延期。笔者认为，应属于建设工程施工合同中第十七条约定的不可抗力情形，建设单位应将建筑工程施工合同约定的工期予以顺延，并免除施工方的延期违约责任。

此外，广西壮族自治区住房和城乡建设厅于2020年1月30日印发的《关于加强全区住房城乡建设系统新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》中明确要求严格控制复工时间，2020年2月9日前一律不得复工。“因疫情防控导致的建设工期延误，属于建筑施工合同约定中的不可抗力情形，各建设单位应将建筑施工合同约定的工期予以顺延。”

另外，可参照浙江省嘉善县人民法院审理的（2004）善民一初字第402号案，该案认为“因发生‘非典’使各方面的工作在不同程度上受到了一定影响。本案被告亦不例外，在工程建设上，为分散人员施工，造成了工期延期，是在情理之中。”应属不可抗力，最终判令被告无须承担逾期交付的违约责任。

3、不可抗力事件发生后，建设工程延期一方应履行通知、预防损失进一步扩大等义务

我国《合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.2条约定，不可抗力的通知：合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。

不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

4、违约责任的免除仅及于不可抗力影响的部分且需提供相应证据予以证明

建设工程施工合同中的不可抗力条款，一般包括不可抗力内容确认、通知以及后果承担。凡发生不可抗力事件，导致建设工程延期的，如有证据证明确系因疫情导致违约，可免除部分或全部违约责任。由此产生的经济损失，由各方各自承担。

当然，在提供证据证明这一具体要求上，因各地政府控制疫情所采取的一系列行政措施或指令程度及范围有所不同，对于建设工程延期的影响程度也会有所不同，仍需注意收集并保存相应的证明文件。

对于相应的证明责任，可参照广东省高级人民法院协办、北京市第二中级人民法院课题组发表的《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》中，“对债务人提供证据义务的履行，要针对不同案件当事人的不同情况具体处理：1、对于因执行政府预防非典型肺炎疫情命令而导致的合同不能履行，债务人要提交政府的命令作为证据；例如，政府要求工厂转产抗击非典型肺炎的物品导致原合同不能履行，债务人要提供政府要求转产的命令；再如，政府要求建筑工地停工、隔离，要提供停工令、隔离令。2、对于债务人是自然人的，如果债务人是非典型肺炎患者住院治疗的，病愈后要向对方当事人提供住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离留观的，要提供相关的证明。如果债务人不能提供证据证明的，法院不能将非典型肺炎疫情认定为不可抗力。”

四、建设工程延期适用不可抗力条款之例外

《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

前述广东省高院协办、北京市二中院课题组发表的《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》中指出“要从严把握非典型肺炎疫情构成不可抗力免责事由的认定标准，即：非典型肺炎疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后，履行以前。如果当事人一方在合同订立以前发生非典型肺炎疫情，或者在迟延履行合同期间发生非典型肺炎疫情，不能认定为不可抗力。而且，非典型肺炎疫情作为不可抗力事件，必须影响到合同的正常履行”。

建设工程施工合同中一方在疫情发生前已经延迟履行的，导致建设工程延期的，不能适用合同中有关不可抗力的条款要求免除责任，而仍然应当按照合同的约定承担违约责任。

五、结语

我国的《民法总则》《合同法》以及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中均有关于不可抗力的相关规定，但在实践中如何适用，则需要根据具体的情况予以甄别。建设工程延期，是否属于不可抗力，如何适用不可抗力免除部分或者全部违约责任成为违约方主张免责的重要考量因素。就本次疫情下的建设工程延期，如有证据足以证明建设工程确因疫情导致的延期，则可适应不可抗力主张部分或者全部免责。但如在疫情发生前已经延迟履行的，导致建设工程延期的，不能适用合同中有关不可抗力的条款要求免除责任，而仍然应当按照合同的约定承担违约责任。

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版式：林漩桦