摘要：要约与承诺是立法上对现实生活中复杂交易行为的一种抽象简化，是为了在法律理论上界定合同的成立。通过招标投标行为一方面往往涉及的交易在技术、规模等方面较一般交易更加复杂；另一方面招标方式采购也伴随着对招标行为的监管，要求招标文件和投标文件内容应符合规范性要求，因此招标文件和投标文件，不能简单界定为要约或者承诺，更应理解为要约与承诺的复合体。中标通知书送达，更应理解为立法对承诺时间的界定，并不是将中标通知书的性质界定为承诺。

关键词：招标 | 投标 | 要约 | 承诺 | 合同的成立

2019年12月3日，国家发展改革委发布《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），向社会公开征求意见。征求意见稿第五十二条第二款规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任”。征求意见稿较现行规定对法律责任进行了明确，即限定为“违约”的法律责任，为长期争议的招标人改变中标结果或者中标人放弃中标应承担何种法律责任的争议起到定分止争作用。通过违约责任的限定意味着中标后，招标投标行为即告完成，双方的合同已经成立，否则不应有违约责任的承担问题。

《招标投标法》颁布实施10年来，为何这一似乎不应存在争议的问题，恰恰被争议了10年，包括司法实践中认为发出中标通知后，合同即告成立的观点也并不占主流。对中标通知书的法律性质常见的观点主要有“本约承诺说”、“预约合同承诺说”与“准法律行为说”三种分析路径。①中标通知书的发出，意味着招标投标这一缔约行为的完成，仍产生争议的根源在于如何理解和界定招标投标这一缔约方式中的要约与承诺的理解和界定问题。为避免对征求意见稿中该款规定的质疑，有必要对招标投标行为中的要约和承诺行为的理解与界定做进一步的分析。

一、要约与承诺的概念

国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则2010》第2.1.1条规定，合同可通过对要约的承诺或通过能充分表明合意的当事人各方的行为而订立。第2.1.2条规定，一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意思，即构成一项要约。该通则注释认为，当事人的合意自身足以构成合同。要约和承诺的概念传统上用于确定当事人间的协议是否已经达成以及何时达成。②《合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。根据上述规定，要约是指以订立合同为目的，内容足够确定，一经受要约人承诺即使合同成立的意思表示。一项缔约意思表示，是否构成一项要约，不在于他的形式，关键在于其实质，要约虽以意思表示为要素，但其不属于民事法律行为，而是一种准民事法律行为，因为他的效力是由法律规定的，与当事人的意思无关。法律之所以将要约的效力法定化，不是为了管制当事人的缔约意思表示，而是想为合同的成立提供判断标准，并由此增进交易的安定性。③

《国际商事合同通则2010》第2.1.6条规定，受要约人做出的表示同意要约的声明或其他行为构成承诺。④《合同法》第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约是受要约人以一定的方式向要约人表示对要约的同意，即明确表明接受要约。在合意主义的合同成立模式下，为便于识别合同是否成立，立法者撇开合同在内容、性质上的巨大差异，将合同之缔结简化为类似于“你问我答”的要约、承诺方式。只要确定了存在要约，然后再确定承诺是否存在，就可知道合同是否成立。⑤承诺是与要约相伴而生的，承诺是对要约的回应，没有要约自然不会有承诺。

二、招标、投标行为性质的分析

根据现行《招标投标法》的规定，通过招标投标方式订立合同的，主要分为招标行为和投标行为，不考虑监督管理规定的内容，主要的环节有发布招标公告（投标邀请书）、发出招标文件、提交投标文件、开标、评标、定标、中标（发出中标通知书）等。其中的招标公告属于招标信息的披露，对招标信息的公开，其内容并不对通过招标投标达成的“合意”产生影响。《招标投标法》第三十六条规定，开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。开标实际上是对投标文件进行的检查、拆封以及宣读投标人名称、价格以及其他主要内容的公开展示行为。根据第四十条规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。评标是依法组建的评标委员会按照确定的标准和方法对投标人进行选择的过程。定标是招标人根据招标文件规定的方法在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人的过程。中标是将确定的中标人进行公示并通知中标人和其他投标人的一系列活动。最终能够确定缔约双方权利义务的文件是招标文件和投标文件。

那么招标文件属于要约还是投标文件属于要约成为核心问题。一些观点认为，招标是指招标人采取向法人或者其他组织（有时还包括特定情况下的个人）发出招标公告或者招标邀请书的形式以吸引其向自己投标的意思表示；两者相比较可见，招标属于典型的要约邀请。投标时指投标人按照招标人提出的要求和条件提出的希望与招标人就招标项目订立合同的意思表示。而要约则是指内容具体确定的、具有一定约束力的、希望和他人订立合同的意思表示，两者相比较，投标属于典型的要约。⑥

之所以产生前述认识，关键在于抛开招标文件以及投标文件对招标文件的依附性孤立的进行分析以期寻求招标文件和投标文件与要约与承诺特征的契合点，进而将招标投标这一复杂的缔约过程简化成抽象概念的要约和承诺。一般的建设工程施工招标文件范本由致投标人、投标人须知、合同条款、标准规范和技术要求、图纸、工程量清单、投标文件格式（包括资格审查文件目录、投标保函、施工投标承诺函、项目管理班子配备表、施工机械设备表、劳动力安排计划表、进度计划、招标文件要求的其他文件）⑦。从招标文件的组成看，需要双方达成合意的内容大部分已经由招标文件予以确定，投标人并不能改变招标文件的内容，且投标文件的内容甚至形式必须符合招标文件的要求。认为招标文件属于要约邀请而不是要约的常见理由是招标文件中缺乏合同成立的必备条款，常见的如价款等等。

《国际商事合同通则2010》在条文注释中认为，即使要约没有确定实质性条款，如对所交付的商品或所提供的服务的准确描述、所支付的价格、履约时间和地点等，也不必然导致要约缺乏足够的确定性。一切都取决于要约人通过发出要约、受要约人通过发出承诺，是否有意达成一个有约束力的协议，以及缺少的条款是否能够通过根据《通则》第4.1条以下的规定解释协议的语言来确定，或根据第4.8条或第5.1.2条的规定进行补充。《国际商事合同通则2010》在注释中还认为，在商业实践中，特别是在涉及复杂交易时，合同通常是经过长期谈判达成的，在这一过程中没有一个可识别的要约和承诺的顺序，在这种情况下，很难断定缔约合意是否已经达成以及何时达成。⑧

通过招标投标方式采购项目如建设工程项目，其交易条件比较复杂，招标人在招标文件中对项目的采购内容已经提出明确的要求，包括质量、数量（或者范围）、技术规范、工期等。投标人只能根据招标文件的要求编制自己的投标文件，包括总价或者单价、人员、设备、组织以及计划等。虽然投标文件的内容，特别是报价属于合意后订立的合同中的关键内容，但其并不具有完整的意思表示，而是需要与招标文件中的相应条件一起才能构成一个完整的意思表示，进而才能构成一项合意。如前引述，要约与承诺概念是为便于识别合同是否成立，立法者撇开合同在内容、性质上的巨大差异，将合同之缔结简化为类似于“你问我答”的要约、承诺方式。现实交易中的复杂性决定了绝大部分交易过程的缔约环节并不能明确的界定为要约或者承诺。因此，笔者认为，无论是招标文件还是投标文件都不应简单的界定为要约或者承诺。简单的将招标文件界定为要约或者将投标文件界定为要约均会造成与合同法中的要约与承诺的概念难以自洽。交易的复杂性决定了招标文件和投标文件自身包含要约与承诺的内容。投标人对招标文件中内容接受是通过行为做出的承诺。因为如果招标文件中的部分内容并不是投标文件所含内容，该部分内容的意思表示投标人只能予以接受，接受行为即表示双方就该部分内容达成合意。但这与合同法的承诺并不矛盾，因为如果要约对承诺没有特别要求，同意的表示既可以明确的做出，也可以由受要约人的行为来推断。投标人的投标行为就是这一接受行为（合意）的体现。

那么是不是所有的投标人都做出了承诺，岂不是所有的投标人均依照招标文件订立合同？其实并不会出现该等矛盾。招标文件中规定的评标方法和标准，是对投标人在投标文件中要约行为的评审和比较，根据评审结果选择符合要求的要约做出承诺，由于投标人投标行为的承诺只使得招标文件涉及的部分内容达成合意，并没有就全部内容达成合意，并不发生合同成立的结果。

鉴于我国合同法的立法主要参考《国际商事合同通则》等国际上主要的立法文件，该类文件虽然对要约与承诺概念做出明确规定，但在相关概念的理解上，特别是如何确定合同的成立上并不明确界定实际交易行为的法律性质，何者属于要约何者属于承诺。非要将复杂的交易行为进行严格的切割以适应法律中抽象的概念的需要，是倒置了概念与实际的逻辑前提。

三、中标通知书法律性质

根据《招标投标法》的规定，中标通知书的发出，是确定招标采购行为完成的标志节点。那么既然招标投标行为完成，招标人与中标人达成合意，合同即告成立，中标通知书的法律性质自然成为关注的焦点。

以建设工程施工招标为例，中标通知书的内容主要包括中标人、中标价、工期、项目经理、签订合同时间。中标通知书中的内容所包含的信息均属于招标文件和投标文件中的内容，且该内容并不具有独立性，如中标价其应与招标文件中对价款的确定条款相结合才具有实际意义。中标价可能是一个包干价也可能是一个暂定价，需要最终应据实结算。

中标人是基于评标委员会根据招标文件中确定的评标方法和标准对投标人进行评审后，由招标人确定或者根据授权由评标委员会确定的符合条件的投标人。评标以及定标过程并不是对投标要约的承诺，而是对投标这一承诺是否符合招标人要约的识别行为，当然也是对其中的组织计划、管理机构等要约内容的承诺。《国际商事合同通则》注释举例有助于我们理解该问题的内涵。具体内容为，A是一家政府机构，为建立一个新的电话网络刊登招标公告。这种公告仅仅是要约邀请，A可以接受也可以不接受据此提交的要约。然而，如果该公告中详细说明了这个项目的技术规格，并表示合同将由符合技术规格的、报价最低的投标人获得，则该公告构成要约，其结果是，一旦查明报价最低的投标，合同即应成立，但由于合意的事实没有被中标人获知，并无法实现合同成立的效果。

根据该示例，评标完成且招标人根据评标结果定标后，订立合同的合意已经达成合同即告成立。由于招标行为的特性决定了，作为交易对象的投标人并不能全程参与评标以及定标过程，且根据招标投标的规则，该类行为属于保密事项，也不应实时公开。如何使得投标人得知具体的中标人是谁，只能由招标人予以告知。从中标通知书的内容也可以看出其除通知的意义外并不具有独立的意思表示。在中标通知书未送达中标人前，中标人并不知道合意已经达成的事实。中标通知书送达，更应理解为立法对承诺时间的界定，并不是要将中标通知书的性质界定为承诺。

四、结语

要约与承诺是立法上对现实生活中复杂交易行为的一种抽象简化的概念，是为了在法律理论上界定合同的成立。要约和承诺是合同订立过程行为，通过要约和承诺达成合意后，实现合同成立这一结果。但是交易的复杂性决定了，没有任何一个交易一方的行为能够界定为要约或者承诺。通过招标投标行为缔约的交易，一方面往往涉及的交易较一般交易更加复杂；另一方面招标方式采购也伴随着对招标行为的监管，要求招标文件和投标文件内容应符合规范性要求，因此招标文件和投标文件，不能简单界定为要约或者承诺，更应理解为要约与承诺的复合体。评标完成，招标人确定中标人后，通过发出中标通知书使得评标和定标这一规则上需要保密的行为的结果被传达给中标人以及其他投标人，合同至此而成立。

①   何红锋、郭光坤，中标通知书法律性质的实证研究[J].招标采购管理.2019（7）.83

②   张玉卿，国际商事合同通则2010[M].北京：中国商务出版社，2012：119，121

③   朱广新，合同法总则研究[M]，北京：中国人民大学出版社，2018：67

④   张玉卿，国际商事合同通则2010[M].北京：中国商务出版社，2012：135

⑤   朱广新，合同法总则研究[M]，北京：中国人民大学出版社，2018：107

⑥   李健、张庆云，要约与承诺在《合同法》与《招标投标法》中的比较分析[J].建筑.2002（7）.26

⑦   深圳市建设工程施工招标文件（适用于评定分离、资格后审、固定单价招标且采用计算机评标系统评标工程）（201808版）

⑧   张玉卿，国际商事合同通则2010[M].北京：中国商务出版社，2012：119、123

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编辑：王劲松

版式：林漩桦