摘   要

国内建设工程项目中保函的应用已经非常普遍，且多倾向于设计为独立担保的属性。但是由于独立担保并不属于担保法规定的范畴，与普通担保特征有明显的独立性与单据性区别。在实际应用中应保函的内容应充分体现独立性和单据性，避免与传统担保相混淆。

关键词：独立保函、建设工程、理解与应用

1、独立担保的概念以及与传统担保的区别

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称“独立保函司法解释”）第一条规定，“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”由于规定中对独立保函的界定与《担保法》中规定的担保并不相同，该规定从司法层面上引入独立保函的概念，可以说通过司法解释的形式，对现行立法做出了突破。

在不同国家的业务实践和国际惯例中，独立担保分别体现为履约保函、见索即付保函、银行保函或备用信用证等不同形式，但有着共同的法律属性。这种不同主要是名称上的不同，而非法律性质上的差异。独立担保虽然突破传统担保的从属性，但仍然发挥着担保的功能，称之为独立担保并无不妥。[2]“保函”概念体现的是意思表示的形式，并不是法律属性。“独立”是一个对保函的修饰性定语，不能界定“独立保函”的法律属性。履约保函、见索即付保函、银行保函等不同形式的保函，基于其法律上的担保属性，仍应归属于担保制度的范畴。

传统的担保行为以从属性为重要特征，担保行为与基础交易行为紧密相连。基础交易行为直接对担保行为产生影响，甚至决定担保行为的效力。独立担保行为以独立性为重要特征，也是与传统担保行为相区别的主要特征之一。独立担保将基础交易与担保行为进行分离，担保行为独立存在，基础交易的抗辩并不能直达担保行为。独立担保行为对传统担保行为从属性的突破，满足了经济交易中的对交易行为保障的需求。

一般的独立担保法律行为中，涉及三方主体即申请人、担保人和受益人。申请人与受益人之间是申请开立独立担保的基础交易关系；担保人和受益之间是独立担保法律关系；申请人和担保人之间基于委托，开立独立担保的法律关系。属于独立担保履约保函等，其内容形式为担保人的一项付款承诺，且该承诺在担保人与受益人之间形成债权债务关系。担保基于该项承诺，在履约保函等约定的条件成就时向受益人承担债务履行责任。虽然独立担保的开具是基于一定的基础交易关系，但担保人基于独立担保的该项债务是自行独立的，并不受包括基础交易关系在内的其他债务的创设、存续和消灭的影响。也就是说独立担保的独立性包括，独立担保与基础交易相独立，独立担保与申请人和担保人的关系相独立。

独立担保形式是回应商事领域的需求，必然体现商事需求的效率性、外观性等。在独立担保中，担保人承诺的付款义务，只要形式上满足担保中的条件，担保人必须先行支付相关款型，这也是与一般的保证或者保险的显著区别之一，担保人不得拒绝支付。独立担保还体现出外观性的原则。独立担保作为一种商事行为遵循着单据规则。担保人履行支付义务仅基于受益人是否提交了表面相符的单据，至于受益人的主观状态，单据的真实性在所不问。至于受益人向担保人提出的付款要求，是否符合申请人与受益人之间的基础合同的约定，并不是独立担保法律关系中考虑的因素，基础交易的争议只能在基础交易法律关系中处理，并不能作为担保人拒绝支付的抗辩理由。

如上，独立担保构成一项独立的债务。在从属性担保中，担保债务随着主债务的成立而成立，随着主债务的生效而生效，随着主债务的消灭而消灭；如果主债务不生效力，则保证债务也不生效力。在独立担保中，独立担保的效力不再取决于基础交易的有效性，其本身是一项自足的法律文件。从属性保证需要符合合同法和担保法对保证合同成立和生效的规定，而独立担保随着担保文件的发出即告生效，这一点为国际立法和国际商事惯例所承认，亦为我国银行业所遵循。在存续期间上，独立担保由担保文本本身规定，而不再受限制于主债的期限。[3]基于此，独立担保的债务虽来源于基础交易关系，但是在受益人与担保人之间，成为担保人对受益人的独立债务，而不是申请人的债务。申请人只能通过基础交易纠纷的处理中，就受益人受领独立担保项下的款项的事实依据提出异议。至于申请人作为委托人与担保人之间对独立担保所做出的限制，并不能作为担保人援引的抗辩依据。从属性担保中，由于担保人的过错向受益人履行担保责任，担保人能否向被担保人追偿要基于担保和基础交易关系以及法律事实。在独立担保中，由于担保人独立债务承担的特性决定了，向申请人追偿的确定性。从属性担保法律关系中，基础交易的变更等变化，对担保关系将会产生影响，也不受申请人与担保人之间委托关系变化的影响。

基于从属性构建的传统担保偏重于保护担保人的利益，无法满足民商事活动对效率的要求，独立担保应运而生。从独立担保的独立性之实体效力而言，独立性的内容及于独立担保的成立、效力、消灭、抗辩等多个方面。基于独立性的效力，独立担保可以自成一体，成为一项独立债务；得以切断基础交易项下的抗辩，阻断基础交易项下的债权抵销；得以形成以单据相符为原则的单据性运行机制。[4]

2、国际商会URDG758出版物和独立保函司法解释的规定

国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）是在URDG458号出版物的基础上，在经历17年的实践经验总结后的修订版本。URDG458号是国际商会为独立保函实务制定规则的首次尝试，并且越来越多的被使用。

在URDG758将见索即付保函可以应用于投标保函、履约保函、预付款保函、预留金保函、质保期保函和其他类型的保函。见索即付是对保函中担保人责任承担条件的特征描述。无论其如何命名或者描述，其表现为根据提交的相符索赔进行付款而签署的承诺。保函在担保人发出后即为开立。开立的保函不可撤销，即使保函中并未声明其不可撤销。受益人有权自保函开立之日或保函约定的开立之后的其他日期或事件之日起提交索赔。

规则规定，保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变保函的独立性。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但担保人与收益人之间的除外。该规定强调了保函的独立性，与从属性担保中担保人出具的函件或者承诺从属于基础交易关系相区别。规则规定，担保人处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为。同时规定非单据条件不应出现在保函中，如果一项条件未指明单据将不会被视为一项条件。单据性要求保函中的单据虽然基于基础交易关系形成，但是单据内容并不是担保人处理的对象。

规则规定，保函项下的索赔，应由保函所指明的其他单据所支持，并且在任何情况下均应有受益人的声明函，表明申请人在哪些方面违反了基础交易关系项下的义务。该声明可以在索赔书中作出，也可以是一份单独签署的单据中作出。可见规则要求索赔不但要满足单据要求，还应就基础交易的违反有明确的声明。如前述规定，虽然该等声明的内容并不是保函项下审核的内容，但是形式是必需的。索赔可以是保函的全部金额也可以是部分金额，可以一次索赔，也可以多次索赔，若作出禁止多次索赔应在保函中表述。如果索赔超过了保函项下的可用金额或者保函要求的任何声明或者其他单据所表明的金额合计少于索赔的金额的，则属于一项不相符的索赔。如果提出一项不相符的索赔或者撤回一项索赔并不影响另行提出索赔。

规则规定，担保人仅基于单据表面上构成相符交单。保函所要求的单据内容应结合该单据本身、保函和本规则进行审核。单据的内容无需与该单据的其他内容、其他要求的单据或保函的内容等同一致，但不得矛盾。担保人对单据的形式、充分性、准确性、真实性、是否伪造或法律效力不承担审核义务和责任。单据中所做的声明以及单据涉及的履约信息以及单据出具人的状况等也不承担责任。[5]

根据独立保函司法解释第三条规定，判断一份保函是否为独立保函要基于保函内容满足司法解释规定的判断条件。该类判断条件为，保函载明见索即付；保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。但书强调独立保函的形式内容应包含据以付款的单据和最高金额，否则也不属于该规定适用的独立保函。基于保函的独立性，规定明确排除了担保法的适用和一般保证或连带保证责任承担适用。

独立保函司法解释虽声明“服务和保障“一带一路”建设促进对外开放”，但同时又规定，不支持当事人以没有涉外因素为由无效的主张，可见独立保函司法解释适用于国内建设工程中的独立保函（或者独立担保）。

独立保函司法解释对独立保函约定适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易规则持肯定态度，且并不将其排除在国内建设工程独立保函的适用范围，尊重交易主体的意思自治。独立保函司法解释确立了独立担保的单据性、独立性特征，受益人提交的单据与独立保函之间、单据与单据之间表面相符，不支持开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务进行抗辩。独立保函司法解释吸收和借鉴了，国际独立担保相关规则。

3、国内建设工程保函的应用

建设工程项目自招标阶段的投标保函，到保修阶段的维修保函，各阶段均存在相应阶段的保函。原建设部推出《工程担保合同示范文本》为推广国内建设工程担保提供配套支持。住建部2017年编制的《建设工程施工合同（示范文本）》同样将履约担保格式、预付款担保格式、支付担保格式作为附件供参考使用。我们主要结合该文本中的履约担保格式分析国内工程建设保函的应用。

担保人在在履约担保中承担的是否是连带责任？履约担保格式文本中约定“向你方提供连带责任担保”。此约定将担保人对受益人的责任定性为连带责任。独立担保虽肇始于基础交易关系，但独立担保的性质决定了，担保人对受益人的责任独立于基础交易中申请人在基础交易关系应承担的责任。因为独立担保责任的承担仅基于独立担保单据的相符，其他在所不问。如果独立担保中担保人与被担保人（申请人）是连带责任，必然在责任的承担上要考虑被担保人责任是否构成，显然与独立保函的特性相违背。那么履约担保格式文本中的担保是否为传统的担保应适用担保法的规定呢？从该文本的第3项的约定看似乎并不如此。第3项的约定具有典型的独立担保对索赔提起程序的特性。独立担保担保人的责任承担并不存在连带责任一说，体现的是责任的独立性。独立担保司法解释实际上对“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定”持否定态度。因此如果意图将作为履行施工合同担保的履约保函约定为独立保函，应避免连带责任的约定，而应基于独立性约定独立的担保人支付责任。

履约保函中应否界定付款单据？履约担保格式文本第3项虽然似乎隐含单据内容，但并不明确。“书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求”，并没有在书面之外对要求作出进一步的限定。该要求是否为一份受益人的声明？如果是一份索赔声明，应包含申请人对基础交易关系项下义务的违反描述，或被附有相关义务违反的声明资料。该项规定实际上仅应理解为对索赔启动程序的约定，并没体现独立保函对付款单据的要求。独立保函司法解释规定“保函未载明据以付款的单据”不属于独立保函。如果一份履约保函中对单据的范围、形式等做出较为详尽的约定将有可能导致意图设计为独立保函的履约保函实际被认定为适用担保法的一般保函。单据条款属于独立保函中的核心条款之一，因此应作为履约保函中重点关注内容，并且尽量予以细化。

履约保函中担保人是否是无条件承担担保责任？履约担保格式文本约定“无条件”与承包人就建设工程施工合同中的义务承担连带责任。从上文对独立担保分析以及规则和司法解释的介绍可知，独立担保中，担保人并非无条件的承担担保责任。担保人承担支付责任的前提是受益人按照独立担保的约定提交了相符的单据。担保人不得以基础交易作为拒绝支付的抗辩理由，但并不能限制其基于独立担保自身的约定提出抗辩即单据相符的抗辩。因此担保人不应限定为无条件的承担担保责任，而应界定为单据相符条件下的支付义务。

施工合同的变更是否影响履约保函中担保人的担保责任？履约担保格式文本第4项约定，声明受益人与申请人基础交易合同的变更并不影响担保人担保责任的承担。首先该约定是否有必要？其次该约定是否会导致不一样的理解？如果履约担保的内容设计为独立担保，由于独立性已经决定了基础交易的变化并不对独立担保产生影响。独立担保的独立性已经将基础交易的变化与担保人担保责任隔离。如果履约担保中需要担保人对基础交易变化是否影响其担保责任的承担做出声明，那也就反向证明基础交易对履约保函产生直接的影响，进而否定独立担保的独立性。基于此，履约担保中如果已经约定单据相符，担保人予以支付，体现出了见索即付的责任程序规则以及实体要求，没有必要再另行约定基础交易变化的内容。

履约保函的生效时间应该如何界定？如前所述，独立担保或者见索即付保函是开立人对保函受益人的单方承诺。一般的独立担保，是一个单务性法律文件，受益人对担保人除依据保函约定提交相符单据外并不向担保人承担义务，提交相符单据的要求并不应理解为一种负担。独立保函司法解释规定，独立保函开立时间为独立保函发出的时间。同时规定，独立保函开立即生效。URDG758规定，保函一旦脱离担保人的控制即为开立，受益人有权自保函开立之日或保函约定的开立之后的其他日期或事件之日起提交索赔。可见URDG758也是认为开立后生效。规则和司法解释虽表述不同，但对生效的界定均是基于独立担保的单方承诺的特性。承诺发出之后对开立人具有约束力。如果开立人未将该等承诺发出，虽完成全部的签署工作，并不导致该等承诺的生效。履约担保格式文本将生效界定为“法定代表人（或其授权代理人）签字并加盖公章之日”并不符合独立担保属于承诺的性质。受益人不能仅通过证明开立人已经完成开立主张担保的约束力。

4、总结

包括履约保函在内的各种国内建设工程保函已经成为建设工程领域的常用法律文件。在一般的应用中，也多倾向与将保函设计成独立担保的法律性质。但是相关保函文本制作和使用质量并没有与实际应用需求相适应。建设工程项目中使用的独立保函文本应充分体现保函的独立性、单据性的基本特征，避免保函文本用语的混乱或者定义的界定不清，导致保函属性的争议。

[1]郑磊等.我国工程担保制度发展现状分析[J].工程管理学报，2015，10（5）
[2]刘斌.独立担保一个概念的界定[J].清华法学，2016，10（1）
[3]刘斌.独立担保的独立性：法理内涵与制度效力，比较法研究，2017年第5期
[4]同[3]
[5]参见国际商会见索即付保函统一规则（URDG758）

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作者：刘义律师

编辑：葛翠寒

版式：林漩桦