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谈发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的法律性质

发布时间:2019-04-03 来源:广东联建律师 作者:郭海虎

 

前  言

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“《建设工程司法解释》”)第二十六条第二款规定突破合同相对性,支持实际施工人以发包人为被告主张权利,并明确发包人在欠付工程款内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二》(下称“《建设工程司法解释(二)》”)则再此对发包人的责任予以确认。然而,该种责任的法律性质如何界定,发包人的责任确定后会产生怎样的法律效果,司法解释条文却并未明确。此前,各地司法实践中也莫衷一是。本文试就发包人对实际施工人在欠付工程款范围内承担责任的法律性质进行探讨。

一、理论争鸣

(一)“连带责任”说

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第19条规定:“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼,发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的,应当对此承担连带责任。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 若干问题的解答》第二十二条规定:“实际施工人依据《建设工程司法解释》第262款的规定起诉发包人主张工程款的,发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的,应当与承包人对工程欠款承担连带责任。”

上述规定认为,发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的性质为连带责任。同时,在欠付工程款范围内承担责任,属于发包人所享有的抗辩的权利,并由发包人承担相应举证责任。然而,一旦司法裁判文书确定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人的工程价款承担支付责任,则发包人在确定的范围内与转包人或违法分包人承担连带责任。

(二)“补充责任”说

《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定:“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化,或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的,可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼。

最高人民法院的冯小光法官在其相关著述中亦提出:“为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷,适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先,原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

即上述观点认为,实际施工人起诉发包人承担工程款支付责任,系作为实际施工人无法向具有合同关系的当事人主张并实现权利的情形下的一种补充责任,适用相关条款具有严格的前提条件。在此框架内,如司法裁判文书确定发包人对实际施工人在欠付工程款范围内承担责任,其实质亦为与转包人或违法分包人承担连带责任。

(三)“替代责任”说

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》中,明确提出:“实际施工人以发包人为被告主张权利,人民法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上,判令发包人在欠付建设工价款范围内对实际施工人承担责任的判决生效后,实际施工人可以直接请求发包人履行生效判决所确定的债务……在发包人履行生效裁判所确定的债务之前,实际施工人又就同一债权请求转包人或者违法分包人履行的,人民法院不应予支持,以避免实际施工人就同一债权双重受偿。”

即上述观点认为,如法院裁判认定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,则转包人或违法分包人则在同等金额内免除相应的支付责任,实际施工人所承担的责任为替代责任,而并非连带责任。

 

二、观点辨析

上述三种观点各有拥趸。在司法实践中,亦均有相应判例予以支持。然而,笔者认为对于法律条文的理解不仅需符合逻辑,更重要的是不背离整个法律体系。尤其是《建设工程司法解释(二)》第二十四条的最新规定,值得仔细研究。综合来看,笔者对上述三种观点辨析如下:

(一)关于“连带责任”说

《建设工程司法解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

上述规定相较于《建设工程司法解释》第二十六第二款,除对违法分包人或转包人在该诉讼中的地位进行调整外,更为明显的变化,即是明确了“在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”,并非发包人所享有且需自行举证的抗辩事由,而是发包人对外向实际施工人承担责任的边界,且需由人民法院在诉讼中主动查明。该规定与“连带责任说”明显矛盾。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款规定:“二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”即如二人以上连带责任,权利人有权从任何一人处获得全部的清偿。而连带责任人对外承担的责任超过其内部责任份额的,有权向其他连带责任人追偿。而按照《建设工程司法解释(二)》第二十四条的规定,实际施工人向发包人主张工程价款的,发包人并不对实际施工人所主张的全部工程价款承担责任,其对外责任仅限于“欠付工程款范围内”,而实际施工人无法向发包人主张清偿全部工程价款,该情形明显不符合权利人可向连带责任人任何一方主张全部清偿的权利外观。

其次,《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定:“连带责任,由法律规定或者当事人约定。”即连带责任的设定,需有明确的法律规定或当事人自行约定。然而,《建设工程司法解释》《建设工程司法解释(二)》中对于发包人在欠付工程范围内承担责任的规定,从未有明确为“连带责任”的表述。在民法总则明确规定连带责任的产生基础后,继续主张该种责任为连带责任,显得尤为不合时宜,且缺乏法律依据。

山东省高级人民法院《2011年民事审判工作会议纪要》(鲁高法〔2011297号)第(六)条“关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题”中亦明确:“依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定,实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的,发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任,发包人与转包人或者违法分包人承担工程价款的连带责任没有法律依据。”

基于上述理由,笔者认为:尽管认定发包人与转包人或者违法分包人承担工程价款的连带责任,能够最大限度地保护实际施工人的利益。但无论是从连带责任的外观,还是民法总则对于连带责任的产生基础的规定,对比司法解释相关条文,均足以认定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担的责任,并不是连带责任。

(二)”补充责任”说

主张发包人承担“补充责任”的实质,在于认为对实际施工人向发包人主张工程款责任设置前提条件。即对于突破合同相对性持慎重态度,主张《施工合同司法解释》第二十六条第二款的立法目的“在于解决由农民工组成的实际施工人在于其有合同关系的相对人,因下落不明、破产、资信状况严重恶化等原因导致其缺乏支付能力,实际施工人又投诉无门情况下,为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。原则上不应准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人为被告的诉讼……”

笔者认为,主张对实际施工人依据《建设工程司法解释》第二十六条第二款主张工程价款设置严格的前提条件,以对实际施工人行使该权利进行限制,本质系因司法解释准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款,“心有不甘”而欲强行设置前提条件,但终究无法实现“亡羊补牢”。但无论设置怎样的前提条件,合同相对性业已被突破为客观事实,而除非有明文规定,否则该前提条件的设置,即无益于法律逻辑的圆满,客观上也无法达到保护实际施工人(农民工)权益的目的。而且,其法律效果于连带责任说并无区别,如上所述,本质上亦与现有法律体系明显违背。

(三)“替代责任”说

尽管实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款的法理基础历来众说纷纭,理论界也并未取得一致意见。而在“连带责任”说(及“补充责任”说)已明显与现有法律规定相违背而无法适用的情况下,采用“替代责任”说(即为避免实际施工人就同一债权双重受偿,在实际施工人主张由发包人在欠付工程价款范围内承担责任得到裁判文书确认后,实际施工人又就同一债权请求转包人或者违法分包人履行的,人民法院不应予支持。)能够最大限度地实现与现有法律体系的协调与统一。

而在《建设工程司法解释(二)》中,在第二十四条对该种诉讼进行规范后,作为补充和完善,第二十五条明确了实际施工人的代位权诉讼,亦能够体现这一逻辑。虽然二者的法理基础存在区别,但本质上均为保护实际施工人权利的两种途径,其法律效果亦应相协调。

笔者认为:实际施工人向发包人要求承担工程价款支付责任的主张得以支持的法律效果与《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第二十条规定的(“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”)代位权成立的法律效果相一致,不但能够进一步加强对农民工权益的保护,亦能够在一定程度上限制实际施工人滥用诉权,随意突破合同相对性,造成法律逻辑及关系的混乱,给实际施工人诉发包人在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼带来新的生命力。

 

三、结语

 

自《施工合同司法解释》第二十六条第二款施行以来,实际施工人随意突破合同相对性起诉发包人要求承担工程价款,客观上的确对司法实践造成一定的困扰。《施工合同司法解释(二)》第二十四条针对司法实践中突出的问题,对该种诉讼作了补充规定,但终究未能将其彻底完善。而伴随该司法解释条文诞生以来的争议,亦无法随之平息。该种诉讼存在的问题及争议,最终仍有待最高人民法院总结各地司法实践成果,通过出台新的解释来解决。但就目前而言,笔者认为:该种诉讼只有借鉴代位权之诉的规定,与之协调并趋于统一,才能既保护实际施工人的权益,又不至于将现有的法律规则全盘打乱。

 

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作者:郭海虎律师

 

编辑:夏敏

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