《中华人民共和国招标投标法》（下称“招标投标法”）第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。但实践中，经常会出现招标人和中标人出于种种原因，签订背离合同实质性内容的其他协议。该条规定的“招标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”对这些协议的效力到底会产生何种影响一直是实务中争议的话题。因此有必要就该条规定对招标人与中标人再行签订的背离合同实质性内容的合同效力的影响进行分析，以期为实务争议提供处理思路。

一、法律和司法解释的相关规定

《中华人民共和国合同法》（下称“合同法”）第五十二条规定，有下列情形之一的合同无效；（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据该条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定是判断合同是否有效的标准之一。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称“合同法解释二”）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。最高院通过司法解释的形式将强制性规定限制在效力性强制性规定，引入效力性规定的概念，在审判实务中需要区分强制性规定是否为效力性强制性规定。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称“民商事指导意见”）（法发[2009]40号），第15条规定，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释二》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。第16条规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规范的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。最高院在该意见中对是否属于效力性强制性规定提出了综合衡量认定说。但是综合衡量说并没有给出一个具体识别强制性规定类型的有效办法，笼统、高度概括的识别路径，等于没有说，反而让人一头雾水；两个假设让人无所适从。[1] 可见在该意见中，如果违反管理性规定还应结合其他情形分析论证，确定合同的效力并不是一概认定有效。

《中华人民共和国民法总则》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。该条规定是认定民事法律行为效力的基本标准。与合同法相比较，民法总则但书部分强调了并不是一概认定为无效，仍应根据强制性规定的具体情由来认定民事行为的效力。

从现有规定可以看出，最高院将效力性规定的概念引入司法实务中，即将强制性规定划分为管理性规定和效力性规定，只有违反效力性规定为由认定合同无效。民法总则通过但书的形式，从法律上对合同法的规定进行了限缩，申明了违反法律法规强制性规定的合同并不一定无效。

《合同法》第52条第（5）项是一个转介规范或称之为引致条款，单凭该条款本身不会对合同效力造成影响。该项的功能就是要和公法强制规范接轨，通过转介条款之引致，公法强制性规范进入私法领域，干涉、控制民事法律行为的效力。[2]民法外的禁止性规范并不能对私法主体的行为直接产生影响，而只能以一种外设的轨道对私法主体的行为进行效力评价。这种外设的轨道就是民法中的转介条款，即私法中的“转介条款”承担了公法介入私法的使命。[3]但是，即使认定该项规定为引致条款，但是如何识别效力性强制性规定成为难点，该问题无法从上述所列规定中需求明确的解决路径。

二、对效力性规定的理解

强制性规定致使合同无效是法律控制合同自由进而限制私法自治恣意的方式。[4]也就是说，强制性规定对合同效力产生影响是国家对私人意思自治的一种限制，其关涉合同自由与国家规制的边界问题。由于自由和规制的边界是一个难以解决的问题，因此强制性规定对合同效力性影响的界定也是一个一直有争议并且难以解决的问题。

《合同法解释二》第14条系受史尚宽先生影响的结果，其“效力性强制性规定”即用以指称史先生之“效力规定”。[5]乍看之下，“效力性强制规定”之表述严谨，但其实却是同义反复。其所表达的是，如果某项强制性规定将导致有所违反的合同无效，那么，违反该强制性规定的合同无效。问题在于，什么样的法律规范是“效力性强制规定”？此同义反复的概念不能提供太多信息，为作进一步理解，须观察其对立概念。与“效力性强制规定”逻辑对立的概念本是“非效力性强制规定”，但这一否定性概念未包含积极信息。《民商事指导意见》第15条选择“管理性强制规定”作为对立概念。据此应可认为，“管理性强制规定”系“非效力性强制规定”的同义概念。如此，在命名逻辑上，“管理性强制规定”概念可传达两项信息：其一，违反管理性强制规定的合同不因此无效；其二，不因此无效的原因在于，此类强制规定意在“管理”而非否认合同本身。[6]《合同法解释二》中规定的“效力性强制规定”，虽然根据立法的层层推进进行，但是没有明确的对“效力性强制性规定”进行释义，究竟什么才是效力性强制性规定，我们无法从字面的意思来判断。效力性强制性规定的内容和范围就成了一个未决问题，这也是援引这一规则来解决实际案件的首要问题，效力性强制规定和管理性强制规定的区分意义就在于强制性规定对合同效力的影响。而法官在实际处理案件之前，并不能直接将涉案的规定根据现有的规则定性为效力性强制性规定还是管理性强制性规定。[7]

更见游移的是，《合同法解释二》一方面将“管理性强制规定”用作史尚宽先生“取缔规定”的同义概念，另一方面却又表示，“违反管理性强制规定的，合同未必无效。”既然“未必无效”，自是存在无效可能。《民商事指导意见》第15条是这一游移用法的官方表达，“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”“根据具体情形认定其效力”即表明，管理性强制规定之违反亦可导致合同无效。[8]

有学者认为，区分取缔规范和效力规范，有三个标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽未明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认为该规范属于效力性规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。[9]但是这一界定标准存在逻辑上的悖论。现行实务将“法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范”界定为效力性强制规范的一种形态，表面上看并无滞碍，既然相关强制规范本身已明定违反者无效，规范强度必然波及合同的私法效力，岂有非属效力性之理？然而细加辩解就会产生新的疑问，既然相关规定已确认违反的合同无效依特别法优先之法理，以该相关规定为了无效依据即可，何来适用《合同法》第52条第5项并对所涉强制规范作效力性定位的必要？[10]一切强制规定，均旨在维护“国家利益或者社会利益”，岂独效力性强制规定为然？以此区分效力性与管理性强制规定，何济于事？况且，维护国家利益和社会公共利益的手段丰富多样，未必与合同的有效性之间存在线性对应关系。[11]如果“国家利益或者社会利益”系效力性强制规定的基本判断标准，当负有维护社会公共利益之责的政府为市场准入制造门槛时，难道不是以维护公共利益为权力行使依据？市场主体僭越门槛为何不会损害社会公共利益？此时如何区分效力性与关联性规定？[12]

严格从文义出发，《合同法解释二》第14条只能推论出“效力性”和“非效力性”强制规范，并未涉及“管理性”强制规范。相关强制性规范未明定“违反即无效”的情况下，“效力性”缘于“若使合同继续有效将损害国家利益和社会利益”，但此时完全可以根据《合同法》第52条第4项认定合同无效，为何求助于第5项？这种理解不无认为造成两款竞合的嫌疑。而所谓“管理性”强制规范，不见得就肯定不会造成损害社会公共利益的结果。[13]

可见，司法解释试图通过引入法律法规的“效力性强制规定”来限缩《合同法》第52条第5项对合同效力的适用，但是由于该概念的引入并未解决强制性规定的识别和适用问题，并无法解决实务中的混乱。另外，强制性规定是否可以清晰的界定为效力性规定和管理性规定两种类型，这一绝对的划分是否符合强制性规定的实际，是否存在该规定既具有效力性也具有管理性，也不无疑问。

三、对《招标投标法》第四十六条效力性分析

《招标投标法》第四十六条规定，“招标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”从文义看显系法律的强制性规定应无异议。由于该条规定并未对违反该条规定时是否应否定合同效力作出进一步规定，因此需要对该条规定的效力性作出识别。

如本文前述，司法解释引入效力性强制性规定概念，但是将强制性规定划分为管理性规定和效力性规定并没有为司法实务提供明确的界定标准。对效力性规定的界定上，法律已经明确规定某一行为将会导致合同无效，自不用司法实务进行鉴别判断，应遵守法律规定直接予以认定即可，但是对于没有明确规定为无效的规定，以损害国家利益和社会公共利益为标准，仍置认定于模糊。因为损害国家利益和社会公共利益的标准本身既不具有确定性，是一个较为宽泛的概念。

对于民法禁止性规范的违反，仅仅存在效力确认问题；而对公法禁止性规定的违反，除效力确认问题外，还有可能导致行政责任的发生。行为人所要承担的法律责任，除接受行政处罚之外，还要承担无效法律行为的民事责任。[14]

《合同法》第52条第5项的规定仅是一致条款，其本身自无法确定某一强制性规定是否属于“效力性强制性规定”还是“管理性强制规定”。该项规定应是结果而不是认定结果的前提。因此是否影响合同的效力还是应该具体从《招标投标法》第四十六条自身结合一定的解释方法予以识别确认。机械的适用强制性规定或者管理性规定即使不考虑识别的困难，也会出现一方有违诚信，以违反法律法规强制性规定而主张合同无效，以此否定合同的约束力。在司法实践中无疑将导致违反法律公平正义的情形出现。为杜绝该种违反法律公平正义情形的发生，法官及学者对此找出多种理由，试图论证该种违法行为不能绝对无效。学界一般认为，应根据规范的目的来对合同效力进行判断。以规范目的作为判断标准在目前的框架范围内是解决法律行为效力判断的一个权衡办法，但最终仍然是授予法官以自由裁量权的一种一种极度危险的做法。[15]

在我国实践中大都认为，为了维护公共利益，违反该规定的行为一概无效。但是这种无效具有诸多不合理之处。因为社会公共利益是一个抽象的概念，法官对此很难进行判断，而且，如果不考虑行为人的利益，径行以社会公共利益对此做出无效判断，就会有损法律的公平。此外，因为社会公共利益很难具有一个妥当的评价标准，这就导致了司法的困难，也导致了法官滥用裁判的可能，况且社会公共利益的内涵很窄，不能涵盖社会中所有法律所禁止但不能或难以纳入社会公共利益的行为。[16]

基于《民法总则》第153条第二款的规定，在法律没有对规范的后果做出明确规定时，应当以公序良俗作为检验某一规范是否为效力性强制性规范的重要依据。公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的。公序良俗在内涵上是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成。[17] 合同自由的外部边界，在于公序良俗。公序良俗原则是现代法治社会最核心、最深层的价值观，也是社会本位观念在民法上具体化、概括化的结果。体现在合同法上，一切合同，不论是其内容还是其目的，只要与公序良俗相悖，都不能如当事人所愿，产生其意欲的法律拘束力。[18]

那么是否可以以法律行政法规的强制性规定已经对违反规定的行为规定了制裁措施认为该条规定并不会影响合同效力呢？问题在于，存在其他制裁措施不尽然意味着合同效力不应受影响，比如涉及刑法所规制行为的合同，不能因为存在刑法这一最为严厉的处罚规定，就直接认为合同效力肯定不受波及。特定的公法制裁，只是隐含着立法者预防违法的意旨，但不见得就构成行为人可通过合同行为架空强制规范目的的对价。即便是明定“违法即无效”的强制规范，有时也不乏相应的制裁规定。反过来，无其他制裁规定亦不足以推论合同应为有效，因为此时无效很可能是贯彻强制规范目的的唯一手段。[19]

基于上述分析，笔者认为，对《招标投标法》第四十六条规定的违反不能简单的认为合同有效或者无效，应结合个案的具体情形作出判断。此处“招标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”显然是指不能订立与招标投标过程中确定的合同实质内容相违背的协议。招标投标法规定的是招标投标秩序，如果对合同实质性内容的背离并不影响招标结果或者对其他投标人的利益造成损害，不宜否定“背离协议”的效力。如果该“背离协议”损害到了招标投标规定的公开、公平、公正原则，损害到了其他投标人的利益，应对“背离协议”做否定性评价。在不损害招标人和中标人以外其他人利益的情况下，一方是否可以主张“背离协议”无效呢？显然如果认定合同无效，实际上是赋予了一方通过否定合同效力的不诚信行为获得利益，有违公平公正和诚信的公序良俗。鉴于国家对强制招标范围有明确的规定，如果招标人以己方的行为违反法律法规对己方相关行为的管理规定，对此也应通过对有关行为人员的责任追究机制予以处理。此处应作出区分的是，如果招标人和中标人有关人员存在“串通”而签订“背离协议”则属于违反合同法其他规定造成合同无效的情形，并不属于本文讨论的范畴。

因此，对《招标投标法》第四十六条规定的违反，是否影响合同的效力并不具有一个绝对的判断，需要结合具体个案分别分析论证，其论证的的标准应为是否违反公序良俗。

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