摘要：分公司的制度设计是为了公司经营便利性的需要。对投标这一重要的经营活动之一，如果限制分公司的投标资格是对政府采购法相关规定的过于保守的理解，也并不符合公司法关于分公司的制度设计的目的。

关键词：分公司  投标资格  确认

众多公司为经营管理的需要设立分公司是一种常态。分公司作为公司的分支机构是公司法规定的一种组织形式。但是分公司在经营过中能否以分公司的名义参与投标获得业务，成为招标过程中争议不断的问题。各地政府采购或者工程交易中心对分公司能否参与投标的界定也各是尺度不一，没有统一标准。

一、分公司的法律性质

分公司的法律性质在理论中仍存在较大争议，主要有以下二种观点：

（一）分公司是公司的代理机构。该观点认为分公司是在公司的授权范围内从事经营活动，符合法律上的代理关系，因此分公司是公司的代理人。该观点无法解释的是，既然分公司不是法人，无法自己承担责任，无论界定为补充责任或者连带责任均说明责任的承担属于公司，并不具有代理制度中的代理人身份上的独立性。公司首先设立了分公司才会有分公司的代理，相当于为了代理而形成主体，公司不存在了，分公司也不能继续存在，相当于委托人又消灭了代理人。因此，分公司是公司的代理机构并不符合民事法律关系中的代理制度体系。

（二）分公司是公司的特殊机关。该观点认为，分公司并不是法律上拟制人，不存在能够形成意思表示的决策机关，如董事会、股东会等。分公司的设立、经营管理、注销等的意思表示均由公司做出。分公司经登记后对外进行经营，与董事会、股东会等公司法规定的公司机关不同，也没有公司法规定的议事规则或者程序，因此属于特殊的机关。但是分公司是经工商登记后直接在公司的经营范围内进行经营的组织，与董事会或者股东会的共性并不多。同时公司的机关如何定义，如何界定哪些公司机关能够直接进行经营活动，将没有标准而产生更过问题。

《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。可见，分公司作为公司的分支机构，与公司实为一体。分公司实际就是公司经营活动的延伸，分公司登记制度一方面是对公司活动行政监督的需要，也是公司经营活动的需要，没有必要将分公司与公司独立出来加以主体上的界定，从而人为的创造出一个相对与公司的独立主体。

二、涉及分公司投标活动的法律规定

《招标投标法》第二十五条规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括（五）依法设立并领取营业执照的法人分支机构。从招标投标法的规定看，对分公司参与投标并无限制性规定，无论理将公司理解为与法人为一体的，还是界定为独立的其他组织，都可以作为投标人参与投标。

《政府采购法》第二十二条规定，供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：(一)具有独立承担民事责任的能力；(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；(五)参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；(六)法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。对分公司能否参与投标，持否定意见的人认为，该条规定明确的要求供应商应具有独立承担民事责任的能力，而分公司从性质上看其不具备独立承担民事责任的能力。其理由为分公司是业务、资金、人事等方面受公司控制的分支机构，没有自己的财产、章程等不具有经济上的独立性。正式基于这样的理解，一些政府采购的招标项目拒绝分公司参与投标。

三、分公司参与投标的权利应予以明确

民事诉讼法相关司法解释虽然将分公司界定为其他组织，但是该程序上的规定仅仅是为了民事诉讼的需要，并不能从主体上界定分公司与公司属于不同的主体，正如公司法的规定，法律并没有将分公司作为独立主体，仅是对公司这一法律拟制人进行该种经营方式的管理要求即进行登记。

另外，对于如何理解独立承担民事责任这一问题上，持否定观点的人也机械的理解政府采购法的规定。首先，分公司不具有独立性（即使持否定说的人也承认不具有完全的独立性），具有独立性的是法人公司，设立分公司的制度设计，目的是便于公司开展经营活动，并且无意思表示的形成机构，其经营范围也只能在公司的经营范围内。如果强调独立性，公司法的制度上已经有设立子公司，来形成独立的经营主体开展经营活动。其次，公司法明确规定分公司的民事责任由公司承担，即使认定公司为其他组织具有一定的独立性，公司法对责任承担的规定也使得分公司能够通过该种规定承担经营过程中产生的责任能力。法律强调的是承担责任的能力。再次，对分公司投标资格持否定说，实际上是民事诉讼上便利规定强加给公司法的制度设计。

对分公司能否投标持否定观点中，为解决实务中只能由分公司投标问题，认为可以根据政府采购法规定的采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，来规定如银行、邮政、保险等企业的分公司可以投标，这一所谓的变通方案本身已经违背了该规定但书部分的规定，即不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。市场主体具有法律上的平等，并不能因为公司的规模、行业等施行差别待遇，否则本身与市场经济法律的基本原则相违背。

四、对该问题观点和建议

如上分析，我们认为，对法律规定的理解和执行应考虑相关制度设计的目的。分公司制度的设计并不是要达到分公司的独立性，不应将过度的强调分公司的独立性，尽管民事诉讼相关的规定界定分公司具有诉讼主体地位，其本质仍与法人公司属于一体，不具有独立性。分公司的设立仅仅是公司经营的需要和监管以及交易便利的需要。如果否定分公司参与投标的资格实际上是否定了公司法关于分公司的制度设计，不利于市场经济主体的经营便利性的需要。基于法律已经对分公司责任的承担有明确的规定，有关部门在进行招标或者监管时不应否定分公司的投标资格。为彻底消除该争议对招标活动以及公司经营活动的影响，也可以考虑对政府采购法的相关规定进行修订，将具有独立承担民事责任的能力，修订为具有承担民事责任的能力。