房屋所有人以其所有的房屋作为抵押标的物，向抵押权人设定抵押。从性质上讲抵押关系属平等主体间的民事法律关系，因此，在房屋征收过程中，征收设有抵押权的房屋，抵押人与抵押权人应当按照有关房地产抵押规定，就抵押权及其所担保债权的处理问题进行协商，正确处理被征收人与抵押权人的关系，有助于房屋征收的顺利进行。
一、征收部门、被征收人与抵押权人三者之间的关系
1.抵押权人不是行政征收的当事人
房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。被征收房屋的抵押权人不是被征收房屋的所有权人与房屋征收部门签订的征收与补偿协议的合同主体，且与该行政协议无法律上的利害关系，因此，抵押权人无权对征收部门提起行政诉讼，不具有诉讼主体资格。
2.房屋征收当事人与抵押权分属不同的法律关系
房屋征收部门与被征收人是行政主体与行政相对人的关系，属于行政法范畴，而抵押权人与抵押人之间是平等主体之间的经济关系，属于民法范畴。
3.消除抵押权需经得抵押权人的同意
未经抵押权人同意，抵押人与房屋征收部门签订房屋征收与补偿协议，并领取了补偿金，抵押权人认为侵害了其优先受偿权的，可依照相关法律规定，向抵押人主张权利，但无权向房屋征收部门提起行政诉讼。并且，未解除抵押，房屋征收部门也无法对房屋产权登记进行注销。
二、抵押权的效力
根据《担保法》第四十九条、第五十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十条，《城市房地产抵押管理办法》以及《物权法》的相关规定，结合征收实际，对设有抵押权的房屋进行征收时，应当对抵押权的效力进行审查：
1.是否办理抵押登记
根据《物权法》的规定，不动产抵押权未办理抵押权登记，抵押权不成立。换言之，如果未办理抵押权登记，债权人即不能就抵押物进行优先受偿。因此，有人错误的认为，未办理抵押权登记的不动产抵押合同不发生效力，对于债权的实现不能发挥任何作用。根据《物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可知，抵押未登记影响抵押权的有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。
下面以发生在深圳市鹿丹村改造项目中的宗典型案件为例，阐述登记对抵押权效力的影响。2001年，深圳市政府决定由市住建局组织对鹿丹村进行整体拆除重建，历经多次反复，历时长达15年后，鹿丹村综合改造工作现已基本完成并回迁入驻，这也是深圳市第一个政府主导的改造更新标杆项目，笔者所在的广东联建律师事务所为该项目提供了全程法律服务。
（1）案情简介
2017年4月5日，刘某与邓某签订《借款协议》，约定刘某向邓某借款人民币150万元。刘某提供位于深圳市鹿丹村的红本房屋一套作为抵押。随后，刘某将房地产权利证书交付给邓某持有，但双方未办理抵押登记。因房屋位于福田区鹿丹村改造范围内需要进行行政征收，邓某起诉要求刘某偿还借款150万元及利息，并申请法院查封了该抵押房产，要求刘某在抵押财产范围内承担连带清偿责任，邓某对该财产享有优先受偿权。
(2)判决结果
深圳市福田区人民法院一审判决支持了邓某的部分诉讼请求，但未支持其主张的对抵押财产享有优先受偿的权利。刘某不服，向深圳中院上诉，深圳中院二审判决驳回上诉，维持原判。
本案中刘某败诉原因在于其认为涉案的抵押财产有不动产，但并未办理抵押权登记，因此抵押权未有效设立，故不应当承担担保责任，因此邓某不能就土地使用权主张优先受偿，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。原审认为抵押合同成立，抵押权并未设立。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。通过抵押合同主张合同上的权利，也可以达到近似于抵押权被设立的法律效果。
(3)结论
不动产抵押合同成立，抵押权因未办理抵押登记而未设立，债权人可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，但债权人不能就抵押物主张优先受偿。
在抵押未登记但已满足抵押合同约定的或者法定的实现抵押权的条件时，抵押权人在请求保全债务人相关财产的同时，申请保全抵押物。抵押物被查封后，即使房屋征收部门与被征收人达成补偿协议，但该抵押房产权利证书存在查封仍然无法办理产权注销手续。因此，行政征收时应当及时告知抵押权人，要求被征收人提前清偿债务，或者变更置换抵押物。
2.抵押权对应的债权是否真实存在
本案中，假定刘某隐瞒房屋已经办理红本产权登记的事实，以无本房的名义将房屋私自转让给第三人，未办理过户手续，房屋产权仍然登记在刘某名下。受到利益驱使，与邓某恶意串通，虚构了债务并设定抵押，该抵押是否仍然具备法律效力。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；抵押人与抵押权人恶意串通，虚构债务的行为，将导致设定抵押行为自始无效。因此，在行政征收时处理抵押法律关系时，应当进行抵押权合法性审查。
三、房屋征收时对于抵押权处置的两种情形
1.抵押权人与抵押人协商一致的
抵押权人与被征收人达成一致的，可以对债务提前清偿消灭抵押权，也可变更抵押物。《城市房地产抵押管理办法》第三十八条规定，因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。
银行按揭未还清可按如下方式操作：
房屋存在按揭贷款未还清的，如产权人没有其他财产或资金变更抵押物或提前偿还债务，则可由第三方（通常是其他金融机构或者担保公司）代其提前还款，取得抵押权人（按揭银行）同意注销《房地产证》的书面说明，办理注销登记。同时将原业主签订的拆迁补偿安置协议重新进行抵押，如产权人未在约定期限内还本付息，则第三方对垫付金额或同等价值的回迁房具有优先受偿权。
2.被征收人与抵押权人达不成协议的
房屋征收部门对被征收人实行货币补偿的，应当将补偿款向公证机构办理提存并通知被征收人；对被征收人实行房屋产权调换的，抵押权人可以变更抵押物。物权法第一百七十四条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
结合深圳市的地方性规定，《深圳市房屋征收与补偿实施办法（试行）》（292号文）第三十八条规定，“达不成协议，房屋征收部门对被征收人实行货币补偿的，应当将补偿款向公证机构办理提存并通知被征收人；对被征收人实行房屋产权调换的，抵押权人可以变更抵押物。”因此，房屋征收部门征收设有抵押权的房屋时，应当通知抵押权人，抵押人与抵押权人应当按照国家房地产抵押规定，就抵押权及其所担保债权的处理问题进行协商。当抵押人与抵押权人达不成协议时，房屋征收部门对被征收人实行货币补偿的，应当将补偿款向公证机构办理提存;对被征收人实行产权调换的，抵押权人可以变更抵押物。
3.抵押权人的权益如何救济
对于行政征收时，抵押人拒绝与房屋征收部门达成补偿协议，又拒绝清理债务，也不重新设定抵押的，依法法律规定，房屋征收部门可以对补偿款进行提存或者由抵押权人变更抵押物，此时，如何进行单方变更？
根据《城市房地产抵押管理办法》第五十一条规定，因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围时，抵押人违反前述第三十八条的规定，不依法清理债务，也不重新设定抵押房地产的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。此时，抵押权人可以通过诉讼途径进行救济，通过起诉抵押人，要求法院判决将被征收人产权调换后的安置房重新办理抵押，待法院作出生效判决后，凭判决书直接要求产权登记机构办理重新抵押手续。
四、抵押权人对哪些征收补偿项目可以主张优先权
《物权法》第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十条规定：“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”从上述规定可知，抵押期限内，抵押房屋被征收的，房屋抵押权人的权利仅限于对抵押房屋补偿金要求优先清偿其债权。房屋抵押期限内，抵押房屋被征收的，因抵押权消灭产生的权利义务关系仅发生在抵押人与抵押权人之间，权利的客体则是征收抵押房屋的补偿金。
根据《征收条例》的规定，征收房屋对被征收房屋所有权人的补偿范围包括被征收房屋价值补偿、搬迁和临时安置补助、停产停业损失补偿、奖励等补偿项目。而根据《担保法》规定，以房屋抵押提供债权担保的，债务人不清偿债务时，抵押权人有权以房屋折价或者以拍卖、变卖房屋的价款优先受偿，即房屋抵押实质是以房屋价值对债权实现提供担保。
因此，《物权法》第一百七十四条规定的抵押房屋被征收时抵押权人有权对补偿金优先清偿，此处的补偿金指的是对抵押房屋的价值的补偿金，不包括搬迁补助、停产停业损失等补偿。当然，抵押房屋价值的补偿金不仅限于货币补偿，也包括产权调换的安置房。
征收实践中，虽然按照前述规定，行政征收部门可以不予理会房屋抵押权，而直接按照征收补偿方案对被征收房屋所有权人进行补偿，但为了化解矛盾、减少纠纷，房屋征收部门可以在制定补偿方案时对抵押权人的利益作出保护措施，比如要求被征收人提供提前清偿债权的证明或者另行提供抵押物的证明等。
五、未经抵押权人同意注销产权登记证书，未涤除抵押权的，抵押权的效力
根据《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，置换已抵押的土地使用权及嗣后注销土地使用权证的行为，不具有对抗抵押权人的效力，不影响抵押权人对已抵押的土地使用权抵押权的行使。
仍以本文提及的上述案件为例
刘某为保证债务的履行，由于早期房屋产权登记尚未实行房地一体的不动产权登记制度，在将房屋的房产证抵押给邓某时，双方在深圳市房地产权登记中心办理了房地产抵押登记手续，房屋他项权证载明土地证号，未单独办理土地使用权抵押登记。房屋征收启动后，邓某起诉要求刘某还本付息并对抵押的房产及土地享有抵押权。一审法院判决邓某对抵押房产享有抵押权，但对房屋占用土地使用权无权优先受偿。
由于行政征收过程中，国土局下发收地决定书，收回该房屋所占宗地，土地使用权证已经注销且已经重新办理了入库手续。
本案邓某对案涉土地使用权是否享有抵押权？
1.根据《担保法司法解释》第六十条，以不动产进行抵押而县级主管部门对登记部门未作统一规定的，“当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”。本案中邓某在办理房产抵押登记时注明了房产对应的土地使用权证号，据此能否认为案涉土地使用权已经办理了抵押登记。
2.根据《物权法》第一百八十二条的规定，房地分别抵押或者经抵押其中一项的，另一项视为一并抵押。因此，即使本案中邓某仅办理了房屋抵押登记，其仍可根据上述规定对案涉土地使用权享有法定抵押权。邓某对土地使用权享有抵押权的基础上，根据《物权法》第一百九十一条的规定，土地已经办理入库手续未经抵押权人同意并涤除抵押权，对抵押权人不发生效力。故虽然案涉土地使用权证已经被注销，仍不影响抵押权人行使抵押权。
3．房地一体原则是不动产法律法规的一项基础性原则，其核心内涵在于土地使用权及其地上建筑物不得分别或单独处分，分别或者单独处分的视为一并处分。此处的处分不仅指买卖、互易等以发生所有权变动为目标的行为，也包括抵押行为。即房地分别抵押或仅抵押其中一项的，视为一并抵押。根据《担保法司法解释》第六十条规定，“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。” 为最大限度的维护抵押权人的利益，房地登记部门在房屋他项权利证上注明土地使用权编号的行为也认定为抵押登记。但在2014年底国务院颁布《不动产登记暂行条例》，建立统一的不动产登记制度。因此，此后非在国家统一确定的不动产登记机构办理不动产抵押登记的，不能发生抵押登记的效果，抵押权不能设定。
综上可知，邓某对案涉土地使用权亦享有抵押权。嗣后注销土地使用权证的行为，不具有对抗抵押权的效力，不影响抵押权人对案涉土地使用权抵押权的行使。
六、结语
深圳市在旧城改造过程中，对于因公共利益为目的进行的保障房建设，或者棚户区危房改造项目中，通常会采取行政征收的方式，而红本房屋存在按揭贷款的情形十分常见。在行政征收过程中，抵押权关系到被征收人拆迁权益如何处分，同时也对房产证注销、土地收回等行为产生重要影响，成为行政征收中难以回避的法律障碍，故应当对抵押权具有足够的重视，厘清行政征收主管部门、被征收人、抵押权人三者之间的关系，才能够为行政征收扫除障碍。
