一、案情介绍

原告：梁某、谭某

被告一：深圳市罗湖区规划土地监察局

被告二：深圳市规划土地监察局

案件性质：行政诉讼

主要诉求：确认具体行政行为违法、撤销复议决定

1993年4月，梁某、谭某（下称两原告）以非草埔村原村民身份取得罗湖区清水河街道玉龙社区两地块的《建设工程规划许可证》。许可证中“建设规模”一栏记载均为1幢3.5层，总建筑面积760平方米。两份许可证均有如下记载事项：本证自核发之日起，必须在六个月内按规定进行建设，逾期本证自行失效。

1995年11月，两原告向布吉国土所提交了《建设工程规划许可证》等材料，后建设两栋房屋（下称涉案建筑）并占有使用，涉案建筑实际均为1幢6层，总建筑面积1413.32平方米。

2017年2月21日，深圳市罗湖区、龙岗区人民政府发布《关于〈罗湖“二线插花地”棚户区改造专项规划〉的通知》，通告称玉龙片区全部位于垃圾填埋场防护范围内，不得安排居住用地，规划功能为发展备用地。后被告一深圳市罗湖区规划土地监察局在执法过程中发现涉案建筑存在违法事实，查证后遂于2017年5月26日作出行政处罚决定并送达两原告，认定其所建涉案建筑为违法建筑，无法采取改正措施消除影响，且存在安全隐患，又不能整改消除，限两原告在收到行政处罚决定书之日起七日内自行拆除。

两原告不服，于5月31日向被告二深圳市规划土地监察局提起行政复议，被告二受理并于7月25日作出行政复议决定，维持了被告一作出的行政处罚决定，并送达给两原告及被告一。

两原告遂于2017年8月向深圳市盐田区人民法院提起行政诉讼，请求：1、确认被告一作出的行政处罚决定违法；2、撤销被告二作出的行政复议决定。两原告主张：

（一）根据深圳市的有关规定，涉案建筑应确认产权

《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》第五条第六项规定，非原村民在原农村用地红线内所建违法私房，得向规划国土资源部门缴纳罚款后确认产权。两原告已于2010年3月26日根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》（以下简称《深圳市历史遗留违建决定》）向罗湖区清水河街道办事处进行了申报，并取得《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》（以下简称《违建申报回执》）。

（二）涉案建筑不属于应该拆除的建筑物

1998年1月深圳市人民政府发布《关于责令布吉镇人民政府限期撤销在玉龙坑垃圾填埋场区域发放有关证书的通知》，责令布吉镇政府在接到本通知之日起30日内作出撤销违法发放的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《农村私人建房用地通知书》（以下简称“两证一书”）的处理决定，并采取有效措施做好善后处理工作。同年，布吉镇政府发出《关于撤销玉龙坑垃圾填埋场区域有关证书的通告》，规定：九三、九四年期间，由布吉镇政府原有关部门违规发放的“两证一书”必须予以撤销，违法违章建筑必须予以查处，违法行为必须予以处罚。但《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条规定，行政违法行为被追诉的时效为2年，涉案建筑已建成使用二十余年，已过诉讼时效。

（三）被告一无职权作出行政处罚决定

二、两被告答辩意见

在法院诉讼中，被告一辩称：

（一）被告一对两原告作出行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。

1、涉案建筑物的建设时间及规模超出《建设工程规划许可证》的规定，两原告的建设行为属于违法建设，其所建建筑物为违法建筑物。相关许可文件及《违建申报回执》并非政府部门确认其产权的证明文件，仅能证明涉案建筑进行了普查申报，但不能证明涉案建筑物为合法建筑。

2、两原告所建的涉案建筑物属于依法必须限期拆除的违法建筑。

涉案建筑物超出《建设工程规划许可证》许可规模，又非合理误差，属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（一）项规定无法采取改正措施消除影响的违法建筑物。清大安质消防安全管理质量评价（北京）中心出具的《玉龙片区火灾风险现状评估报告》（以下简称《风险评估报告》）显示，涉案建筑物消防安全等级为为III级。也即，涉案违法建筑物属于存在严重安全隐患，又不能整改消除，依法必须限期拆除。

（二）被告一对两原告作出行政处罚决定符合法定程序。

1、被告一在执法中发现涉案建筑涉嫌违法，予以立案，并分别向两原告送达《限期提供证据通知书》等文件。

2、被告一对涉案建筑进行了现场勘查、拍照，制作了笔录，并委托专业测绘公司对涉案建筑进行测绘，确认其层高、基底面积和总建筑面积等违法事实。

3、被告一依法作出《行政处罚告知书》，告知两原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据和依法享有的权利，并邮寄送达两原告。

4、被告一依两原告的要求组织了听证会，听取其陈述和申辩，复核行政处罚的依据，并依法制作《听证笔录》及《听证报告》。

5、被告一作出行政处罚决定并邮寄送达两原告。

（三）被告一作出行政处罚决定未超出法律规定的期限。

涉案建筑建成以后，其违法状态持续，并不适用《行政处罚法》第二十九条关于时效的规定。

在法院诉讼中，被告二辩称：

（一）被告一作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，被告二应依法予以维持。

（二）被告二作出行政复议决定符合法定程序。

被告二已经按照《行政复议法》的规定进行了受理、调查、作出复议决定和送达程序，并不无当。

三、法院判决

盐田法院经审理将本案的争议焦点归纳为以下三个：

（一）被告一是否具有作出本案行政处罚决定的职权

《深圳经济特区规划土地监察条例》第十一条规定的区规划土地监察机构职责包括“查处辖区内规划违法行为和土地违法行为案件”及“协调和执行辖区内违法用地清理和违法建筑物、构筑物、设施的强制拆除工作”。法院认为，两原告虽曾进行历史遗留违建申报，但涉案建筑截至开庭结束也未获得产权确认，仍属违法建筑，故被告一有权对涉案违法建筑进行查处。

（二）涉案建筑是否应当限期拆除

首先，涉案建筑均大幅超出《建设工程规划许可证》允许两原告建设的标准，依据《广东省城乡规划条例》第八十条之规定，应当拆除。

其次，依据《深圳市历史遗留违建决定》第九条规定，存在有严重安全隐患且不能整改消除的违法建筑应当依法拆除。本案中，《风险评估报告》对涉案建筑物此项事实进行了确认。

故涉案建筑依法应当限期拆除。

（三）本案是否已经超出两年的处罚期限

涉案建筑虽已建设完毕，其违法状态持续，被告一有权查处，故未超出两年处罚期限。

法院另审理查明被告一和被告二所作行政处罚和复议程序合法，最终认定两原告诉请撤销行政处罚决定和复议决定没有事实和法律依据，故判决驳回两原告的全部诉讼请求。

四、对本案的总结思考

本案中，法官结合双方提交的证据，依法驳回两原告的全部诉讼请求。对于这起罗湖棚改过程中具体行政行为诉讼的典型案例，我们还应当延伸思考，为解决棚改中出现的相关问题提供参考。

（一）不动产物权登记生效

《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条第二款规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。

涉案建筑物虽进行了违建普查申报，但因其不符合深圳市“两规”、“三规”确权登记要求，“两证一书”持有人不具备原村民身份，不符合“一户一栋”确权政策，故无法通过补交地价款的形式获得不动产登记部门确权登记。

（二）违法建筑的认定及处理

1、违法建筑的认定依据：

首先，《中华人民共和国土地管理法》规定，农村集体土地上，村民在审批范围内所建房屋才合法。也即，非村民在集体土地上所建建筑如无法律特别规定的应属于违法建筑。

其次，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款规定，本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。即使取得《建设工程规划许可证》，但未按照规划建设，所建建筑物属于违法建筑。

再次，《建设工程规划许可证》属行政许可，如该行政许可已经被作出本许可的机关或其上级机关依法撤销，则所建建筑可能为违建。

2、违法建筑依法应当限期拆除

首先，《土地管理法》第七十三条规定，对于买卖或者非法转让土地的，不符合土地利用总体规划的，应限期拆除，恢复土地原状。购买村集体土地用于建设，如地块建筑规划功能非居住用地，则所建建筑及其他设施应依法拆除；如建设地块建筑规划功能为居住用地，所建建筑物及其他设施会被依法没收。

其次，《广东省城乡规划条例》第八十条第一款规定，建设单位或者个人违反规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照许可证规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处罚款；无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除。该法条第二款第一项明确了前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形包括“超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的”。也即城乡规划主管部门的监管是全程的，包括事前、事中和事后。未获得《建设工程规划许可证》或未按照许可建设，即使建成，属于无法采取改正措施消除影响的情形的，都应拆除。

（三）棚改中对违建的查处是否适用两年诉讼时效的规定？

首先，根据《城乡规划法》第六十四条和前述《广东省城乡规划条例》第八十条之规定，政府主管部门的职权不仅包括对正在实施的建设行为的查处，也包括对已经建设完毕的违法建筑的查处。

其次，《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。这里的诉讼时效是从违法行为终了之日起算两年。如果建筑物自始至终为违建，则其违法状态一直持续而非终了，故主管部门发现即可查处；当事人提出诉讼时效抗辩的，法院将不予支持。