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解决建设工程低于成本价投标问题的路径重塑

发布时间:2017-12-22 来源:广东联建律师 作者:刘义

 一、低于成本价投标被归责为建设工程市场的困局

《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定,投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标,该条第(五)项规定,投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价。基于《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定,建设工程招标投标过程中出现较低或者非常低的报价时,是否低于成本价投标问题成为不得不面对的问题。实务中对低于成本价投标问题也成为颇为争议的问题。同时,建设工程领域普遍将工程领域的一些乱象归责与低于成本价承接工程。如有作者撰文指出,一是,无法保证工程质量,使得招标者的利益受到损伤,如果投标人采用低于成本价竞标的手段,竞标成功之后,如果保证工程的质量和用料,那么就一定要面对着不盈利或者是受益亏损的情况,必然会设法偷工减料,在用料上以次充好,工艺上面缩水,导致工程质量不达标,不按照工程正常的建筑手续执行,缩短必要的工期。……因此投标报价低于成本价,损伤了中标者本身的经济利益不说,还会导致工程质量不过关,留下后患。二是,扰乱了市场的正常运行秩序,按照正常的价格进行投标的企业,在市场竞争中,一旦遇到一些企业,他们的投标报价低于成本价,投标价格低的就会中标,而真正有实力有竞争力的企业就会面对被投标失败,久之就被竞争激烈的市场淘汰,这将会引发市场经济体制的紊乱,破坏了原本公平公正平等的竞争市场。①目前业内主流观点是只有严格的执行上述法律和法规的规定杜绝低于成本价投标的情形,才能防范建设工程领域的出现的众多乱象。在业内探讨低于成本价投标问题时,解决问题的观点或者思路也多着眼于如何识别和限制低于成本价投标上。但是这种解决问题的思路为何无法取得应有的效果?否定低于成本价投标是否具有科学性和操作性?建筑市场中的质量问题和竞争乱象是否真的与低于成本价投标中标有关?只有清晰对这些问题做出分析思考才能为低于成本价投标问题寻求解决途径。

 

二、低于成本价与建设工程市场困局的关联性问题

通过检索相关文献资料,国际上比较成熟的建筑市场施行的评标方法主要采用的最低价中标法,就是在招投标时,谁的报价低,就是由谁中标的评标方法,并且最低价中标法是市场经济中招标投标发展的必然。普遍认为最低价中标法的优点在于,能够最大限度地节约建设资金,使招标人达到最佳的投资效益,并能充分体现公开、公平、公正的招标规则。国际上成熟的建筑市场中并不对对最低价中标法做进一步不得低于成本价的限制。在市场经济中,作为投标人这一市场主体,自然会对自身的经济利益做出判断,任何一个市场主体不会无故的为他人的利益,亏本承接工程,自然没有对是否低于成本价投标做出进一步限制的必要。从法律层面限制投标人不得低于成本价投标承接工程的规定,是源起于我国的招标投标法,也可以说是我国的特色表现之一。低于成本价投标,最常出现在最低价中标法这一评标方法中。既然最低价中标评标法为国际上常用的建设工程评标方法,并且没有出现所谓的低价中标伴随的工程质量问题和市场秩序问题,显然只能认为成熟的建筑市场中低于成本价投标的现象没有,或者低于成本价投标与工程质量问题和市场秩序问题并无必然联系。

我们知道国际上除以前的市场经济国家外,没有所谓的定额等计价管理制度。对企业的成本判断完全是企业自己的行为。因此企业的个别成本是无法通过一个科学的、可操作性的标准进行界定的。大量的文献也已经论证,招标投标法中规定的成本指的就是企业的个别成本,并不是行业的平均成本。在行业的平均成本尚无法有效界定的情况下,企业的经营成本更是无法科学合理的予以界定。企业个别成本的界定的困难程度已经为业界普遍认可,如何界定成本也是长期以来探讨比较多得主体之一,但是并无一种方法获得较大范围的认可。

另外,企业的整体成本和具体项目的成本也有不同的界定标准。投标报价低于具体项目成本,但是并不必然低于企业的整体成本。企业的整体成本不仅仅考虑企业的经营的直接受益,还可能包括企业对具体项目的经营可能减少的损失等,使得企业的个别成本的界定更加复杂。有人撰文反对用经济学的理论论证建设工程低于成本投标问题,其实毫无道理。一方面自行论证低于成本价投标时声称扰乱了建筑市场秩序。另一方面又否定经济学的分析论证,属于适用双重标准。建筑市场秩序同样是经济秩序的一种具体体现,既然是市场经济秩序,显然适用经济学理论。如果承认建筑市场的秩序是整体经济秩序的组成部分,也就得承认企业的成本将会变得极为复杂。企业承接项目的目的是为了实现企业的经营目的,承接工程项目是为了实现企业的经营目的,是为企业的经营目的服务的。如果完全将成本限定为项目的成本显然不合理的。

如果说成本难以界定,也就不能武断的认为,国际上成熟的建筑市场中不存在具体项目中低于成本价投标的情形。如果存在具体项目中低于成本价投标并中标而没有出现我们所谓的质量问题和劣币驱逐良币的扰乱市场秩序的现象,那么只能说明所谓的低于成本价承接工程与工程市场中出现的问题并无实质的关联性。低于成本价中标造成的工程质量问题和建筑市场秩序问题只能是一种表象,而不存在实际的因果关系。

 

三、解决低于成本价投标问题的新路径探析

法律对低于成本价投标行为的否定,是为了指引市场主体的行为,避免该行为的发生引起的问题。总结对低于成本价投标承接工程引发问题的分析归纳,认为引发的问题主要有,1、低于成本价中标后,降低工人劳务费、不按设计施工、降低工程正常所需的材料数量和质量,导致工程质量问题;2、超低报价扰乱市场秩序,优质企业反而容易被驱逐出市场;3、低价中标后,压缩了利润空间,有可能无法盈利甚至亏损,容易拖欠农民工工资等社会问题。这些问题确实是建筑市场长期存在的问题,有些问题一度还非常严重。是否可以通过其他路径方式予以解决,是通过否定低于成本价投标长期无法解决后,需要探索的问题。

关于建筑工程的质量问题。建筑工程的质量是有成熟的制度予以实施控制的,具体体现在建设工程的相关的规范和监督管理制度。规范有设计规范,施工规范、也有监理规范等等;监督有政府建设主管部门的质量监督制度、监理制度以及建设单位依据合同的监督等等。施工企业的责任有《中华人民共和国建筑法》等法律层面,也有《建设工程质量管理条例》等法规层面以及大量的建筑行政主管部门颁布的各项目规章制度等。也就是说施工企业承接工程后,并不能完全任意按照自己的意思行事,必须接受各类监督并被要求按照相关的法律、法规、规章、规范等的要求实施施工工作。与其说低于成本价中标造成工程质量问题,而不如说是相关的法律、法规、规章、规范等没有很好的贯彻落实造成的。如果说低于成本价中标引发各种质量问题,其隐含如果在成本价之上发包工程,就不会引发质量问题,因为施工企业还有利润,就会确保工程的质量。但是细思可知,过于理想化。从国家对建设工程质量管理的角度看,出现质量问题其实并不是价格应当承担的责任,而是各个环节的监督管理缺位造成的。如果每个监督环节都能够真正的执行法律、法规、规章以及相关规范的规定,自然不存在问题。如果出现了质量问题,相关企业和人员被依法追究相关的责任,同样也可以震慑相应的违法、违规行为的出现。

关于扰乱市场秩序问题。在建设工程领域低于成本价投标是否会造成劣币驱逐良币现象的出现,实际是一个经济学的问题,而不仅仅是一个一般意义上的建设工程管理问题。建筑市场是一个相对开放的市场,但是相对开放的市场并不意味着是一个规范的市场。这里其实如果能够回答以下问题,该问题也就不辩自明。施工企业承接工程,实际上是为市场提供产品和服务,一个产品和服务要想占领市场必须获得市场主体的认可,进而购买相应的产品和服务。既然劣币承接的工程存在质量问题,自然建设单位会用脚投票,不再选择,而致使其被市场淘汰而出局,为良币腾出市场空间。那么为什么劣币没有被清除市场呢?这显然完全不符合市场规律。建设工程市场竞争如此激烈,市场已经不能容纳如此多的施工企业,施工企业确不能通过市场的竞争,使得一部分是施工企业通过竞争无法生存下去而退出市场,这只能说明市场一些环节出了问题。比如经常提及的,施工企业低价中标后,以各种手段要挟争取不当利益。根据目前的监督管理制度的执行情况看,其实是不能很好的使得这种手段获得否定性的评价。常见的建设单位如果施工期间解除施工合同,更换施工企业,建设行政主管部门的管理要求如果没有原施工单位的配合是无法实现的。竣工验收时如果没有施工单位的配合,也无法完成竣工验收将建筑物通入使用。诸如此类等等。这些限制实际上造成建设单位无法根据合同追究违约施工企业的法律责任,反被其要求接受不合理的条件。表面上看似乎是建设主管部门是为了维护施工企业的利益,实际上造成了恶意的施工企业不能被市场否定,良币的施工企业没有生存空间,长期来看损害了施工企业的整体利益。

关于低于成本价投标引发的社会问题。其实这个问题与前两个问题是一脉相承的。引发农民工工资支付问题,说明企业并无相应的经营能力,反而不能被市场否定,继续在市场中生存本身就是不正常的现象。

 

四、结论

法律通过否定低于成本价投标行为意欲维护建筑市场的竞争秩序以及建设工程的质量,实际上是无法实现的。低于成本价投标也并不是造成建筑市场困局的原因,而是相关法律、法规、规章、规范未能有效执行遵守造成的。否定低于成本价投标行为,实际上是替投标人做利益判断的行为,并没有体现市场主体自己才是最理性的利益判断者以及守护者。基于成本价认定的复杂性,也只有市场主体自己才能真正的了解和界定自己的成本是多少,其他人是无法做出准确的界定的。因此,法律规定相应内容,否定低于成本价投标这一行为,本身并不符合市场经济的运行规律,实际上造成了头痛医脚的局面出现。

是否低于成本报价本身就是经济行为,理应运用市场经济的分析方法和理论进行分析,才能认清问题的实质。抛开经济分析,仅仅在工程技术层面进行分析将市场困局归责于低于成本价投标,进而在此层面上寻求解决路径,只能是一个自循环而无法得到真正解决。

建筑市场的困局的形成并不是低价投标中标造成的,而是市场竞争机理不顺畅,法律、法规、规章、规范等未能有效执行和遵守造成的。解决建筑市场的困局的途径只能是有效的执行法律、法规等规定制度,及时的修改不能使市场顺畅运行的监督管理制度。在完善的法律制度、符合经济规律的建筑市场中,严格遵守建筑质量的管理的法律、法规等才是解决本文所述问题的真正路径。

 

①魏小建 投标报价低于成本价的判断与防范[J] 科技创业家,201404(上)

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