摘要：我国法律对工程建设项目必须招标范围的规定从工程项目的性质和资金来源上作出界定，使得规制的范围发生蔓延，不利于建设项目交易主体的选择，进而影响建设市场的发展，也不利于推动基础设施投资领域的改革。适时的对必须招标工程建设项目范围的规定进行修改，一方面是使得招标投标制度回归交易工具的本位，另一方面促进经济建设发展的需要。
关键词：必须招标；政府采购；工程建设项目；范围和规模
一、法律对工程建设项目必须招标范围的规定
《中华人民共和国招标投标法》于1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，自2000年1月1日起施行。该法第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。自施行之日起，进行招标投标活动均应按照法律的规定进行。《中华人民共和国招标投标法》是基于制定该法之前我国对招标投标制度已经进行了十余年的探索积累的经验和教训。此后，招标投标作为选择交易主体的一种为大家所理解和接受的一种形式。由于建设工程领域暴露出来的问题，使得招标投标制度的探索实践过程中，被较早的作为选择承包人的方式，意图解决建设工程领域选择承包人过程中存在的这样或者那样的问题。在制定的《中华人民共和国招标投标法》中明确针对建设工程的招标投标活动的规定也占据了相当的篇幅。其中必须进行招标的工程建设项目的规定就是重点之一。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”该条规定就是我国工程建设项目强制招标的法律渊源。
鉴于《中华人民共和国招标投标法》第三条对必须招标工程建设项目仅从原则上进行规定，为具体贯彻执行该条对必须招标工程建设项目范围的规定，该条第二款授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订具体的范围。根据该条授权规定，原国家发展计划委员会制订了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（第3号令）于2000年5月1日发布并施行。第3号令通过列举的方式对《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定进行了具体化，第二条列举了关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围；第三条列举了关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围；第四条列举了使用国有资金投资项目的范围；第五条列举了国家融资项目的范围；第六条列举了使用国际组织或者外国政府资金项目的范围。除上述范围外，第3号令对属于上述范围的工程建设项目在规模上进行了细化，达到第七条规定规模的工程建设项目必须进行招标。也就是说，必须招标的工程建设项目同时满足范围和规模标准时才属于必须招标项目。《中华人民共和国招标投标法》和第3号令是目前确定必须招标工程建设项目的法律依据。该依据的施行对全面贯彻落实工程建设项目招标投标制度起到了积极的作用，但其在范围以及规模标准的界定上存在的问题也日益显现并且不能适应当前政府对工程建设和建筑市场的管理形势，也不利于基础设施和公用事业项目的投资主体的改革要求。
二、必须招标工程建设项目范围和标准规定存在的问题
1、多个层级上均存在概念模糊，实际执行中难以界定问题。此处我们将概念分为多个层级，即性质上的概念，如关系公共利益、公共安全的概念；领域性的概念，如城市设施和具体项目的概念如新能源、科技等。《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定意图从关系社会公共利益、公共安全的性质界定必须招标的范围，其初衷显系是好的，但是此处的规定并没有考虑到公共利益和公共安全并无法从法律上作出明确的界定，其法律界限并不清晰，且该类概念随着社会的发展也就其可能范围也在不断的发生变化。由于招标投标法是从性质上作出的原则性限定，第3号令在落实该原则时必然陷入同样的尴尬境地。第3号令第二条和第三条中意图从工程的领域和性质上细化，自然同样存在概念不清的问题。如新能源、城市设施项目，这些概念都只是一种宽泛的界定，无法通过法律条文的具体界定以供法律实施中供相关主体予以执行。由于法律条文的规定中出现了这种宏观社会管理或者经济上的概念，而不是一个严谨的法律概念，因此导致执行中基于理解的不同造成实际执行的不同，进而造成政府的监督管理和实际的建设主体均迷茫和无所适从，造成监管的泛化和范围的蔓延。
2、工程建设项目资金来源限定之外设定公共利益、公共安全的限定条件实际上扩大了对社会经济主体的过度干预。在国际组织和一些施行招标投标制度较成熟和完善的国家中，罕有制订专门的招标投标法，招标投标制度一般规定在有关的采购指南（示范法）中。如联合国制订的《货物、工程和服务采购示范法》及其《立法指南》，相关规定分序言、总则、采购方法及其适用条件、招标程序、服务采购的主要方法、招标方法以外的采购程序、审查等6章57条。①世界银行制订的1995年修订版的《世界银行采购指南》有3章共94条，分概述、国际竞争性招标和其它采购方式。另外还有四个附录，附录主要涉及银行对采购决定的审查、国内优惠、支付和投标商指南。②美国招标投标的立法法规主要有《竞争和合同法》、《武装部队服务采购法》、《联邦采购流水线法》、《联邦采购政策办公室法》等。③国际组织和有较完善的招标投标制度的国家中主要是针对政府部门的采购活动，主要从采购主体上限制招标的范围。由于《中华人民共和国招标投标法》以及第3号令从关系公共利益、公共安全方面对必须招标工程建设项目进行限制，将会包含一切市场主体进行的工程建设项目。政府通过对招标投标的规定实际上干涉了市场主体的交易决策。
3、因必须招标工程建设项目范围的限制造成交易被否定，影响市场已经形成的交易秩序。因市场交易对象被严格的限定在招标方式选择，市场甲交易主体必然会以各种手段规避招标投标的规定，以确保按照自己的意愿确定交易对象。根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。基于法律的这一规定，因没有履行法律规定的招标投标义务，工程建设项目的合同被司法机关认定为无效合同，交易双方通过履行合同形成的秩序因合同效力被否定导致需要重新建立新的秩序，不利于交易主体对交易行为的信赖，增加直接和间接的市场交易成本。
三、对法律规定的工程建设项目必须招标范围和标准的分析
如前述介绍国际组织及国家的立法情况，像我国这样单独制订“招标投标法”的并不多见，有关招标投标的规定是作为相关的采购法律规定的组成部分。从上世纪80年代开始，我国多个领域引入招标投标制度，特别是与工程建设有关的领域。如1989年8月26日交通部制订并发布的《公路工程施工招标投标管理办法》。相继的1992年12月30日建设部制订并发布《工程建设施工招标投标管理办法》；1997年8月18日国家计委制订并发布《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》等等。基于招标投标制度在各个领域中探索以及获得的经验教训，立法工作仍然采用中国特色的分阶段的形式，并没有将招标投标的立法工作纳入政府采购法中，而是先于“政府采购法”单独制订“招标投标法”。2000年1月1日《中华人民共和国招标投标法》施行，对招标投标活动进行全面规范，该法是对所有的招标投标活动确立了基本的原则。2003年1月1日施行的《中华人民共和国政府采购法》规定政府采购工程进行招标投标的，适用《中华人民共和国招标投标法》。
将招标投标制度独立于政府采购法制订有着其特定的时代背景。上世纪90年代开始起草《中华人民共和国招标投标法》时招标投标制度在我国已经推行十余年，但是政府采购的法律概念才刚刚引入并没有获得很好的推行。从特定时期看，我国先行仅仅引入招标投标制度是与当时经济的发展阶段有关的。在当时市场经济并没有全面的建立起来，投资的主体仍然是政府和国有企业。民营经济虽有一定的发展但是并没有大量的成为基础设施、公用事业等项目的投资主体，参与度极低。人们对政府采购的概念还不清楚，认识不足，缺乏了解，引入的招标投标制度主要应用于机电设备进口、成套设备采购，特别是工程建设领域，以解决这些领域存在的采购问题。在长期的实践中，招标投标制度反而较政府采购的概念为市场主体所熟悉。而重点引入招标投标制度的这些领域的投资主体基本上为政府或者国有企业。基于这样的一个背景，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标的工程建设项目范围的界定标准与国际上惯常的界定标准并不一致。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的范围是从工程性质和资金来源两个方面进行界定，包括三类：一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；二是全部或者部分使用国有资金投资或者融资的项目；三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金项目。而国际上政府采购法对范围的界定主要是从主体和资金来源上，并且是否采用招标方式在此范围内进一步的作出限定。如联合国国际贸易法委员会1994年《货物、工程和服务采购示范法》将政府部门和其他公共实体或者企业列入公共采购范围内，并且，将这些实体或者企业列入时要考虑一下因素：（1）政府是否向其提供大量资金；（2）是否由政府管理或控制，或政府是否参与管理或控制；（3）政府是否对其销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断或准垄断权；（4）是否向政府有关部门报告财务状况；（5）是否有国际协议或国家的其他国际义务适用于该实体从事的采购；（6）是否经由特别立法而设立以便促进法定的公共目的；通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。④随着市场经济的发展，我国的投资主体多元化。基础设施和公用事业领域也在不断开放，允许各类主体进入进行投资建设以及经营，公共基础设施和公用事业的范围也在不断扩展，其概念和外延随着经济的发展也在不断变化难以界定。同时，关系公共利益和公共安全这两个名词，主要是经济和社会学领域的概念，在法律上并没有明确的概念界定，在立法中往往仅用于原则性的表述。《中华人民共和国招标投标法》将一组概念和外延均没有明确界定标准的词语修饰另一组概念和外延没有明确界定标准的词语用作确定必须进行招标工程建设项目范围的界定标准，实际上造成了执行上的困难，且无限泛化了必须招标的范围，将众多的工程建设项目纳入了必须招标的范围。
前文已经提及，国际上罕有独立制订招标投标法的情形，原因在于，招标投标制度是工具而不是目的。政府采购法或者公共采购法规范的对象是政府采购行为。政府作为公共管理人的角色，决定了其一切行为应受到监督包括其作为市场交易的主体时进行的一切交易活动。政府采购法或者公共采购法就是设定政府采购行为的规范，供政府采购时遵照执行，使得政府采购行为公开、公正、阳光进行，避免损害公众利益。虽然招标投标制度能很好的实现交易秩序的公开、公平、公正，但招标投标仍仅为众多采购方式中的一种方式，并不能完全替代其他的采购方式。基于招标投标制度的工具性质，决定了其没有必要独立立法，而是作为采购法中的一种重要交易工具或者制度进行规定。我国将招标投标法单独立法，且先于政府采购法制订，造成招标投标法不仅仅是程序规则的规定也包含了实体法的部分内容。由于独立立法造成的招标投标法缺乏政府采购或者公共采购这一范围的限定，不可避免的造成《中华人民共和国招标投标法》中关于工程建设项目必须招标范围的蔓延。正是招标投标法的单独立法体例使得法律的实际执行中没有主体的必要限定造成实际执行中的概念模糊和范围蔓延，进而影响市场经济主体的交易活动和秩序，有过度干预市场主体的经济行为之嫌，与当下倡导的自由市场经济理念不符。
实践中，由于必须招标的工程建设项目范围极为宽泛，被认定无效的合同在工程建设领域比较常见。实践中，为了规避必须招标的规定，各种手段层出不穷，违规、违法现象普遍存在，反而影响了建筑市场的正常发展和交易的公平、公开性，使得交易不能在阳光下进行。
四、对必须招标工程建设项目范围修订的建议
必须招标的工程建设项目范围的界定不仅仅是一个法律问题，更是一个经济管理问题。市场经济的本质决定市场主体是自己利益的最好守护者。本文主要讨论法律问题，经济学的问题不是本文讨论的内容，在此不做赘述。
通过法律执行实践，对必须招标的工程建设项目规定进行修订且应减少必须招标的范围已经成为共识，但是主要是多大程度上减少必须招标的范围往往存在争议。立法机关或者法律授权的部门未能根据社会发展的要求及时调整必须招标工程建设项目的范围实际上已经阻碍了市场的正常发展。
如前文所述，招标投标仅为政府采购的一种交易方式，国际上没有单独制订招标投标法律的情形，均是作为一种工具规定于政府采购法或者公共采购法中。为了能够从根源上解决必须招标工程建设项目范围问题，应改变现有的立法体例将招标投标相关的法律纳入政府采购法中，将招标投标的强制规制限定在政府采购的范畴。不属于政府采购范围内的工程建设项目均不在限制必须招标的范围内，使得市场经济主体自行确定交易对象，完成相关的工程建设项目。
那么将必须招标的工程建设项目范围限制在政府采购的范围是否因此损害公共利益和公共安全呢？这确是值得探讨的问题。就此问题分为两部分分析。首先是关于公共安全问题。基础设施和公用事业往往确是关系到公共安全。公共安全是否是能够通过招标投标制度予以实现确值得商榷。基础设施和公用事业的建设，基本的流程为立项、设计、施工、投入使用。至立项时基本上完成分析论证工作；设计要符合相关技术规范的安全性和功能性要求；施工要保证工程的施工质量达到相关技术和施工规范的要求；投入使用则在使用中的管理要确保安全的需要。工程建设项目的勘察、设计、施工、设备采购等是伴随着整个建设过程的，每一个环节均有相应的技术规范要求以及相应法律规定的监督制度。如设计中的图纸审查、施工中的监理和质量监督制度。我国在各项行政管理中重事前监督，忽略事中和事后监督的弊端已广为诟病，也是政府管理改革的重点方向。招标投标的管理属于事前管理，无论设置什么的业绩或者资质条件只能代表过往，而不能代表事中和事后的表现。而且市场主体的业绩和经营管理能力也随时发生着变化。招标并不能保证安全，而是要靠过程中的监管才能实现。无论是否是通过招标选择的工程承包主体，如果对相关主体不进行过程的监管，也是无法实现安全的目的。
关于公共利益问题。公共利益实际上也是一个非常宽泛的概念。基础设施和公共事业往往影响比较大，当然与公共利益关系密切。但是这并不意味着只有通过招标的方式选择相应的市场主体才能保障公共利益。对于政府采购的层面，由于使用的是国有资金、或者属于公共部门管理的项目等，为了达到对政府部门或者公共部门的监督，保证资金的有效使用和管理的有效性，有必要采取一定的方式确保交易对象的选择上公开、公正、阳光透明，通过这种监督的方式来实现对公共利益的保护。对于非国有资金或者公共管理部门的市场主体，其投资建设或者管理基础设施或者公用事业项目，往往是通过其他法律途径获得相应的建设或者管理资格或者条件，相关的法律制度设计中有相应的监管措施，市场主体应积极的完善各项工作确保符合相应的监管措施，否则将无法实现投资的目的。同时在建设过程中仍然要在立项、勘察、设计、施工、使用过程中遵守相关技术规范和监督管理要求。因此，对非国有资金工程建设项目即使属于基础设施或者公用事业也并不需要通过市场主体选择中的交易方式的规制来实现公共利益的保护。再者，就是经济学上的问题，即市场主体是自己利益的最好守护者，对公共利益的损害、对公共安全的危害并不符合市场主体的利益追求。
近年来由于政府大力推行PPP项目，公共基础设施或者公共事业项目被大量的以PPP项目形式由社会资本投资建设以及运营管理。政府在PPP项目中的最根本的权益就是要求社会资本方提供约定的公共产品或者服务。社会资本为履行合同提供产品或者服务而进行的建设依然应遵循相应的技术规范和建设监管要求，但是这并不是政府方在PPP项目合同中关注的重点，而是属于日常的行政管理监督的范畴。对于社会资本寻求建设承包方也是属于社会资本方自己考虑建设项目建成后是否能够确保按照PPP项目合同提供产品或者服务。
对于商品房项目，开发商开发项目的目的是向市场销售后获得利益。也许将其纳入必须招标的工程建设项目也是出于为了保护广大购房者的利益进而实现保障公共利益和安全初衷。如上分析，开发商是市场经济主体，其利益的实现需要市场的认可和接受，如果其开发建设的房屋质量和安全无法得到保障，显然也就不能在市场中生存，进而获得投资回报的利益。另外，房地产开发项目依然受到上述日常监管制度的监督，而要保障广大购房者的利益最好的方式不是限制开发商对建设承包方的选择，而是加强事中和事后的监督。
上述两个具体分析只是为了论证通过招标投标的强制要求并不能保护公共利益和安全，如果要保护公共利益和公共安全则必须通过事中和事后的监督才能实现。反而由于必须招标的限制，使得市场主体很难根据自己对建设承包方的了解和合作的情况确定交易对象，实际上不利于市场主体选择适合自己项目的合格承包商。对于社会资本投资的建设项目要求必须招标并不符合市场主体对项目经营管理实际的实际要求，不利于更好的管理工程建设项目。
五、对必须招标工程建设项目范围和标准修订的建议
基于上述分析，从长远考虑，为根本解决必须招标工程建设项目范围和标准对市场的不利影响，应从立法上革除招标投标法与政府采购法分开立法的体例，将招标投标法并入到政府采购法中使其回归应有的本位，即作为一种选择交易对象的工具保障交易的公开、公平。同时通过招标投标法吸纳入政府采购法中，将必须招标的工程建设项目的范围和标准限定在政府投资或者管理的范畴，避免范围的过度蔓延。
如果采用渐进方式，先行解决急需解决的问题，则根据《中华人民共和国招标投标法》的授权，发改部门（原计划部门）应对第3号令进行修改，将第二条和第三条列举的内容做出大范围减缩。尽量减少必须招标范围的列举或者将比较原则的概念做出进一步的细化明确。在条件成熟时通过修订《中华人民共和国招标投标法》第三条将关于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目从规定中删除，使得必须招标的工程建设项目限定在资金来源和管理主体上。
如招标投标制度是一种工具一样，法律也仅仅是社会管理和经济发展的工具之一。为了促进社会管理的科学和经济的发展，必须根据社会和经济的发展适时调整法律这一工具，使得法律工具适应现实的需要。因此在必须招标的工程建设项目范围和标准的规制不能适应当前要求时应及时予以修订，以促进和保障市场主体对工程建设项目的投资和经济的发展。
①刘鹏.江西水利工程招标投标将全面实行行贿犯罪档案查询制度[J].中国水利，2013（17）：76.
②郭培勋.中外招标投标制度的比较研究[D].沈阳.东北师范大学.2014
③郭培勋.中外招标投标制度的比较研究[D].沈阳.东北师范大学.2014
④程宗璋.关于我国《招标投标法》的若干问题研究[J].《财经研究》，2002（05）54-60.
