当前，司法实务中对毒品再犯之界定及量刑尚有误区。如因犯贩卖毒品罪被判刑，前罪刑罚尚未执行完毕以前又犯贩卖、运输毒品罪，数罪并罚后，是否需要适用刑法第三百五十六条的规定从重处罚？仁者见仁，智者见智。

有观点认为，被告人在刑罚执行期间重新犯罪，依法应当数罪并罚，但不适用刑法第三百五十六条的再犯条款。理由是，刑法第三百五十六条规定的“被判过刑”应仅限于刑法执行完毕或赦免以后又重新犯罪。被告人，如适用再犯从重处罚新罪，又根据“先减后并”的原则进行数罪并罚，显然使被告人对所犯新罪面临双重从重处罚，不利于保护被告人的合法权益。另一种观点认为，被告人在刑罚执行期间重新犯罪，依法应数罪并罚外，亦适用刑法第三百五十六条的再犯条款。理由是，被告人的行为是毒品再犯，再犯是累犯的特殊形式，不受前罪刑罚必须执行完毕的时间限制，应从重处罚。

如本人承办的朱某贩卖、运输毒品案，被告人朱某构成贩卖、运输毒品罪，且在前罪（非法持有毒品罪）刑罚尚未执行完毕以前重新犯罪，根据刑法第七十一条、第六十九条的规定，应当依法实行数罪并罚（并罚的方法是“先减后并”，即对已执行的刑期不计算在新判决决定的刑期以内，而将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚）。但某中院在对被告人朱某在数罪并罚以后，又引用刑法第三百五十六条的规定，认定其属毒品再犯，并从重处罚的做法，存在对被告人双重从重处罚的问题，而对同一情节进行双重评价，并进而实行双重从重处罚，与刑法罪刑相适应原则相悖。

深圳毒品犯罪辩护网创始人、专注毒品犯罪辩护的罗小柏律师认为，从刑法关于毒品再犯的规定“被判过刑”来看，前罪尚未执行完毕以前重新犯罪，不能认定为毒品再犯，毒品再犯就其实质来说是累犯的一种特殊情形。我国刑法第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑法执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。刑法第三百五十六条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。从形式上看，被告人朱某因非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，似乎符合毒品再犯的从重处罚要求。但是这种理解忽略了毒品再犯是累犯特殊情形这一本质特点。毒品再犯条款中的“被判过刑”，虽然没有明确说明是“刑法执行完毕或赦免以后又重新犯罪”，也没有说明在刑法执行过程中又犯毒品犯罪的情形是否属于“被判过刑”的范畴，但构成累犯的条件除了被判过刑外，还必须具备刑法执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的条件。刑法关于毒品再犯的规定，除其自身的特别规定外，其他要件必须受刑法关于累犯规定的制约。前罪与后罪相隔期间，毒品再犯有自身的特别规定，不受累犯关于“五年以内”这一普遍规定的制约，也就是说被告人不管在五年以内或者五年以后，只要再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，就构成毒品再犯。如果被告人在原判刑罚尚未执行完毕以前重新犯罪的，因其不属于刑罚执行完毕或者赦免以后的情形，不能认定为毒品再犯，而只能依法实行数罪并罚。