缘起
2016年8月2日，作为中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会会长王利明先生在《检察日报》上发表了《从物权法角度看小区车位、车库归属》（以下简称《从》文）一文，立即被开发商立场的各种微信号转载，以资证明车库归属于开发商。本人对王教授的该文有很多不能认同，遂有此文。
一、对王教授《从》文题目的解题，看王教授的逻辑。
王教授的文章标题是《从物权法角度看小区车位、车库归属》。很显然，王教授的文章的立意就是，在认同、认可物权法的前提下，来解释和论证小区车位、车库的归属。如果是这样，王教授“抢”了司法者的饭碗，如果是论证物权法规定的正确性，则属于一个学者的份内工作，但就不应该确定如此文章标题，还不如写为《物权法确定小区车位、车库属于开发商的道理》之类的标题来得更直接些。从《从》文的内容来看，王教授实际干的更多是论证物权法规定的正确性的活，实际其讲的就是物权法为什么要这样规定，就是在“应然”上来论证。而这真是本人要批评王教授、批评物权法第74条的地方。
二、对王教授论证理由的整理罗列及批评。
王教授认为，尤其是小区地下车库归属于开发商、采用“约定说”道理有如下几条：
第一、是对实践经验的总结；第二、有利于鼓励开发商多建车位车库；第三、因多建而有利于财富创造；第四、符合市场法则；第五、有利于车库的有效利用管理。
可以毫不客气的说，王教授的这些观点都是浮光掠影的坐在书斋里拍脑袋想出来的，其甚至连基本的比较研究都没有做过，实在有负一个著名学者的基本学养操守。
实践做法在有些时候确实可以作为一个论证的理由，但不是任何时候。很简单的事例，消费者权益保护法出台前，实践中的商家霸王条款比比皆是，应不应该将其上升为法律规定？法律的核心价值在于公正，如果你面对的就是一个购房者一直处于弱势被霸王条款欺压的社会实践，而你还要将这样的实践作为理由来论证，则本人都不知道该说什么好了。从现实中的表现来看，王教授的实践经验的理由根本就与其之后的理由，尤其是第五条理由互相冲突与矛盾，由此可知，王教授并没有真的调查研究过实践。因为实践中出现的是，在车库属于开发商的情况下，开发商只管收钱，对车库出现的问题需要维修掏钱等事是毫不关心极不情愿的，根本体现不出“有效的管理由利用”。
王教授的第2点第3点理由基本属于一个理由。本人认为，这个理由也是王教授自己拍脑袋想出来的。而且，这个理由还与王教授在文章中提到因社会发展导致的车位成为必配的事理逻辑相悖。在车位成为必配的时代，规划主管部门也在规划中要求开发商配置一定比例和数量的车位。在这样一个时代，如果开发商不建车位肯定不符合市场原则，可定不好卖自己的房子。设想一下，在一个大一些的城市开发建设一个几百上千户的小区而没有车位，这样的房子能卖掉，是很难想象的事。会不会因为法律规定车库归属于开发商，它就会多建呢？这个还真要问开发商自己，并实际调研。实际看到的可能更多的是开发商建完规划配建的车位就到此为止。挖地下室成本高，建完规划车位，也许基本就满足该小区的停车需求了（至少在建房或卖房当时的考量，这也是规划要求配件车位的数据的来源理由之一），可能不会有人再买车位了，开发商怎么会在明知无人买、卖不掉的情况下多建车位呢？开发商有时为了销售车位甚至常玩“饥饿营销法”，又怎么会去预先多建一些车位以满足未来的需求呢。这不跟它当前的利益冲突吗。
王教授所谓的市场原则，说的是“约定说”的三种方式，开发商灵活运用符合市场原则。没见过这样倒果为因的论证。王教授意思是说物权法第74条第2款这样规定好，方便开发商运用。王教授看到了方便开发商，却没有看到这样规定与其他法律、与物权法本身的冲突与矛盾，实在是忘记了一个学者的本份。
三、小区车库应当归属与全体业主。
既然讨论的是“应然”，我们就要着重论证，为什么应该属于全体业主。
1、配套的由来和本义。
《城乡规划法》第二条、第七条、第九条等等明确城市政府有权根据总体规划制定控制性详细规划和修建性详细规划。控制性详细规划在城市一般表现为法定图则，修建性详细规划一般表现在土地出让合同（划拨土地的表现为项目选址意见书）、建设用地规划许可证中。
开发商获得的土地在出让之前，政府已经按照控制性详细规划和修建性详细规划对该块土地进行了明确具体的规划，其内容既体现在土地出让合同中，也体现在开发商取得的《建设用地规划许可证》之中。而规划的编制是有标准和规则的，不是随意的。
例如，《深圳市城市规划标准与则》就是市政府根据《深圳市城市规划条例》的规定制定的，作为其制定控制性详细规划和修建性详细规划的标准、准则。《深圳市城市规划标准与准则》第
由此可知，配套建设的地下停车场（库），不是开发商的良心发现，自行为将来的业主修建的，而是法律强制其必须修建的。法律强制其修建的目的就是，为将来入住的业主等配套使用的。这是法律强制的配套。
何谓“配套”？ “配套”是指：1、把若干相关的事物组合成一整体。2、指与一件事物相关的设施。顾名思义，住宅小区配套建设的车位本来就是根据政府规划部门的要求为房屋所建设的，它属于上述定义中的第二种情形，即，配建车位是与小区房屋相关的设施。
将配建车位归属于业主之外的主体，已经背离配套的本义。若法律规定售卖作为交通用途的马匹必须配带马鞍，任何正常人也不会支持马鞍仍归卖者所有，买马者向卖者租借马鞍的制度安排。若将此处的马鞍换成配建车库时，大众的智慧反而下降了吗。
2、域外法的对照。
一项制度如何安排，可以参考别人是如何安排的。美国在设计物业小区停车位的产权制度时，一般遵循以下两个最基本的原则：不允许小区业主以外的任何他人拥有小区内停车位的产权；不允许物业小区内的停车位作为独立的专有部分单独买卖【周树基： 《美国物业产权制度与物业管理》，见于美国统一各州法律全国委员
(NationalConferenceO{CommissionersOnUniformStateLaws)于1977年公布的《统一区分所有物业产权法》(Uniformcondominium Act)】（以下简称“双不原则”）。在美国，区分物业的立法属于各州的立法权限，因而各州的立法都存有差异，但上述原则基本得以维系。（见《建筑物区分所有架构下的车库权属比较研究》2006年12月《住宅与房地产》杂志）。
回过头来看配套的本义，可以知道，美国人彻底按照“配套”的本义来设定自己的制度安排。
3、极端案例的反面论证。
配建车位归属于开发商，似乎已经成为主流观点。按照该观点的逻辑往下走，就出现了以下极端案例。
约在2010年，深圳罗湖某已经建成10年以上的小区开发商向山东某债权人借钱并以小区车库为抵押，开发商无力还钱，债权人在山东起诉要求实现抵押权，法院判准，胜诉债权人到罗湖法院执行，罗湖法院向社会公开拍卖车位。
从上述案例中，可以知道，车位被他人拍买之后，除了还位于小区之外，已经与其所“配套”的房屋没有什么关系了。它已经背离了最初规划时的配套本义了。若认为，此案的事实归谬论证仍显理由不充足，则我们继续往下探讨。
4、归属共有更公平、更便利、更高效。
车位既属于配套，制度安排就是要保证“配套”本义的完全的实现。如果我们将作为配套车位所有权，安排给开发商，可以单独交易。假设在开发商已经将小区住宅全部销售完毕，而又允许其保留“配套”车位所有权，任其按照市场规则使用、处分车位。则我们可以思维：是由房屋的权利人主导车位的使用与处分更合乎便利、合乎使用人意愿、更公正，还是由开发商主导更好？谁更能保障“配套”功能的实现？是业主们自己，还是业主们之外的他人？这样的常识判断当然交给每一位民众。
深圳天然居小区出现的开发商收取车位的收益一分不拉，当车位出现裂缝、漏水却迟迟不见开发商身影的案例已经说明，被配套的业主们更关心配套车位设施的合理使用、日产维管、完好使用，开发商更关注自己的收益。
若将配套车位权属安排给房屋之外的他人，不同的利益主体的利益诉求的关注点必然不一样。指望另一个主体勤勉照管“配套”给别人的车位，是不是有违常情。指望一个违背常情的制度安排，被“喜大普奔”地接受，能真正起到定争止纷的作用，则只能说，“不知其可也”----不知道该论者的底线在哪。君不见，某些业主慷慨激昂的陈词虽限于理论水平而逻辑不清，但不正是其常识理性、价值判断被冒犯的正常反应吗。一项制度安排是应该解决矛盾还是制造矛盾，还需要探讨吗。
基于以上理由，车库的权属应该归属于全体业主，或者直接“拿来”美国的“双不原则”，最晚在开发商售楼之前，就明确具体车位与具体房屋的关系。在“双不原则”下，并不妨碍开发商预先在报建的最终规划中，将某车位确定为某套房而出售或业主向全体业主长租或直接明确为属全体业主共有共用（例如供访客临时停车等），开发商仍可以灵活在开卖前处置，也不妨碍其牟利。但是目前的制度安排恰是制造混乱与矛盾的安排。
四、对物权法第74条第2款的再批评。
《物权法》第二条规定“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”
“车位”应当被认为是一个实物，而不是“法律规定作为物权客体”的“权利”，那么，“车位”就只能是“动产”或“不动产”了。《物权法》并没有定义何谓动产，何不动产，一般通说认为，动产是指可以移动而且不减损其经济用途和经济价值的物，不动产是指依自然性质或法律规定不可移动的土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物。那么依据上述定义，“车位”属于不动产应无疑义。《物权法》第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”《物权法》第七十四条第二款又规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”我们知道，该法律规范所指的车位绝大部分并没有办理或取得房地产证书。进而造成的事实是，该部分车位就是以“约定”，而不是依“登记”而确定其权属的。该部分车位既不像动产，也不像是不动产，它是一个定着于土地上不可移动但只能查看当事人的约定而不是查看登记确定其权属的物，一个法律上的怪物。
这个怪物衍生的法律问题不仅可以将《物权法》第74条第一款彻底架空，还将有层出不穷的问题。例如，《物权法》第74条第2款所说的当事人是指何人？如果是指开发商和向其购房的业主的话，那么其效力是仅限于约定当事人还是对小区全体业主乃至对小区之外的主体都当然有效？若小区业主购房合同（或其它任何合同）中有无此约定内容业主是否也要遵守开发商与其它业主约定的诸于“小区全部车位归开发商所有”的约定？还有，开发商与一手业主约定对二手业主有效吗？如果说有效又凭什么认为开发商与一手业主的约定当然约束二手业主？再假设极端的情况，某小区一手业主全部转让房产，现任业主全部是二手乃至三手、后多手业主，则开发商与一手业主的约定还对现任业主有效吗？如果将假设的上述问题全部认为有效，其结果无异于全部颠覆基本的民法制度基础，如果不认为有效，则关于此纷争将会没有休止。这个怪物造成的后果就是对法治的破坏。
五、让车库回复本来面目。
针对“车位”的产权归属，论者云集，无不想在现行的法律条文框架下做出自己的判断。如深圳邓光达在《论商品房住宅小区停车位的产权归属》一文中，以宗地建筑容积率为支撑点，认为专门登记之外的“车位”应属业主共有。正如其文所称，作者是结合房地产行政管理中概念并用逻辑推理的方法得出该结论。本作者认为，该文的核心弱点正在于“建筑容积率”几乎不是一个法律概念。在所有正式的文件中，“建筑容积率”仅仅表现为房地产行政主管部门对土地利用强度的一个术语、一个控制指标，没有任何法律文件将其与土地使用权“法定”地联系起来。该作者将“建筑容积率”作为土地使用权面积与建筑面积的商数关系的联系是基于合乎逻辑的推理。只要是推理就不是法律规定本身，在开发商超强独大的语境之下也就成不了小业主自我保护的武器。
还有论者以《中华人民共和国防空法》第五条规定：“国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”得出人防工程的所有权为“谁投资，谁建设，谁所有”的原则。并进而将属于人防工程的车位乃至其它配套车位认定为其所有权属于发展商。亦有业主以开发商并未清楚区分投资车位的投资与小区的其它投资，而是所有投资都通过房屋销售收回，所以车位的投资就转为业主的投资，所以车位权属归业主的结论。该观点仍是基于推理和开发商的财务记账方法，其基础更显脆弱。
实际上，上述种种观点都不失为一家之言，在现行实然法律制度之下，都不失为一种解决之道。但是它们都是有局限的，局限在于立法造成的法律怪物，在不纠正的情况下是不能真正让怪物回复配建配套设施的本来面目，切实实现为业主所高效利用的目的的。解铃还须系铃人，还须彻底修正物权法第74条，使之完全体现“配套”的本来含义。可借鉴的域外优秀立法就摆在那，只看我们是否“拿来”。
结尾
因为王教授的《从》文，引发了本人将之前自己的几篇文章复制黏贴了一回，不得不感谢王教授的文章，让本人搭了一回顺风车。如王教授如此著名的学者，对公众影响如此重大的社会公共议题发声，还是应该更敬业些，更深入的研究，更多的坚持基本的公正核心价值。
附王利明教授原文：
从物权法角度看小区车位、车库归属
王利明
要点提示：
既然我国物权法第73条确认了建筑区划内的道路和其他公共场所属于业主共有，那么，建设单位或物业服务企业占用该道路或其他公共场所而用于停放车辆，并不因此而改变物权的归属，由此形成的车位也应当属于业主的共有财产。
如果每个业主已经按照该配置比例得到了车位，就意味着，建设单位已经满足了业主的需要，其可以自行处置剩余的车位。如果建设单位没有按照该配置比例来满足业主的需要，则不能将剩余的车位、车库转让给第三人。
正文：
随着城市化的快速发展、人们生活水平的提高，私家车的保有量也越来越多，作为业主代步工具的存放地点，车位和车库的辅助功能也越来越重要。可以说，车位和车库与居住环境、生活条件越来越密切，成为现代城市人们生活质量提高不可或缺的重要部分。因此，物权法专门规定了车位、车库的归属问题。
规划内车位、车库的归属
所谓车位，是指车库中的停车位，以及规划用于停车的具体地点。所谓车库，是指隶属于整个小区，具有独立的空间、以存放车辆为目的的附属建筑物。车库又常常被称为地下车库，但不仅仅限于地下车库，因为在有些建筑物内，地上一层或者二层也可能兴建车库，这也涉及其归属问题。车库四周是封闭的，其可以通过登记表彰权利的范围。车库与车位不同，车库本身是建筑物，通常都具有四至的封闭空间，其不同于一般的停车场的车位，地上车位大都是利用地表划定的。
在物权法制定过程中，关于车位、车库的归属，存在着较为激烈的争论。主要存在两种观点：一是业主共有说，即认为车位、车库应当归业主共有，因为车位、车库已经计入了所有购房者的成本，而且车位、车库是为了发挥专有部分的效用，必须作为配套的设施，应当作为共有部分的客体。二是约定说，即认为车位、车库的归属应当通过约定来确定。
物权法第74条第2款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”可见物权法采纳了“约定说”的观点。约定的方式包括出售、附赠、出租等方式。所谓出售，就是指建设单位将车位、车库卖给业主；所谓附赠，指建设单位将车位、车库赠给业主；所谓出租，指建设单位将车位、车库租给业主。各种形式都可以作为解决车位、车库归属的方式，从而满足业主的需要。笔者认为，物权法要求通过约定来解决归属具有以下几个方面的意义：
第一，根据约定来确定归属，是对实践经验的总结。因为实践中绝大多数业主都是通过买卖或者租赁、赠与合同来获得对车位、车库的所有权和使用权的。尤其是一些地方性法规也规定了车位、车库采用约定确定归属，实践证明是行之有效的。物权法总结了这一实践中的做法，有利于维护法律关系的稳定。
第二，有利于鼓励建设单位修建更多的车位、车库。我国已经成为世界第一大汽车消费市场，而多年来我国城市建设却忽略了车位的建设，造成了目前城市车位紧张、停车难的问题非常突出，这就需要鼓励建设单位尽可能开发更多的车位来缓解目前这种紧张的局面。但如果将车库、车位规定为业主的共有财产，那么，建设单位就没有足够的动力来投资修建车位、车库。如果车位、车库修建得少，停车越来越难，损害最大的还是业主。
第三，有利于对地下空间的利用和社会财富的创造。从创造社会价值财富来看，鼓励建设单位多修建车位、车库，实际上就是鼓励建设单位创造更多的财富。因为建设单位是利用地下的空间来修建车库，并没有占用更多的土地。这实际上有利于缓和土地资源的紧张局面，提高土地的利用效率，促进社会财富的创造。
第四，符合市场法则。通过约定解决归属，实质上是通过市场机制分配资源。在实践中，车位、车库的归属如何约定、价值如何确定，很大程度上是由房屋买卖市场决定的。如果房屋市场紧俏，车位、车库价值就会升高，建设单位有可能将车库纳入房屋的价格；如果建设单位开发的房屋卖不出去，为了促销，他可能会把车位进行搭售，也就是赠送。允许当事人通过约定确定车位、车库的归属，符合市场法则的要求，避免了对市场交易的不必要干预。
第五，有利于对车位、车库有效利用和管理。实践中，车库的位置、大小不同，相应的价值也不同。有的人有车，有的人没有车；有的人车大，有的人车小；有的人不要车位，有的人需要车位；有的人车多，有的人车少。无法找到一个合适的标准，将各个车位公平地划分给每个业主，如果要归业主共同管理，如何协调各个业主之间的需要十分困难。在业主人数众多的情况下，即使通过业主委员会来分配，在使用管理方面的效率也会大大降低，这势必也会引发诸多纠纷。
占用业主共有道路或者其他场地增设车位的归属
物权法第74条第3款规定：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”这就意味着，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，不属于建设单位所有，而属于业主的共有财产。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第6条规定：“建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位。”这就进一步明确“占用业主共有的道路或者其他场地而形成的车位归业主所有”这一规则，即在规划以外利用共有道路和其他场地增设的车位不应归属于建设单位或者物业服务企业，而应当为业主共有，从而明确权属，并有利于纠纷的解决。之所以确认这一规则，主要原因在于，既然我国物权法第73条确认了建筑区划内的道路和其他公共场所属于业主共有，那么，建设单位或物业服务企业占用该道路或其他公共场所而用于停放车辆，并不因此而改变物权的归属，由此形成的车位也应当属于业主的共有财产，即使用于出租，其收益也应当属于业主。即使按照建筑区划原本不用于停放汽车，只要占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，都应当适用物权法第74条第3款的规定，即属于业主共有。
车位、车库首先应当满足业主的需要
根据物权法第74条的规定，确定车位、车库的归属时，应当坚持车位、车库首先应当满足业主的需要的原则。作出此种规定的原因在于：第一，车库、车位本身是业主实现其区分所有权的重要辅助设施，性质上属于小区的配套设施。因此，其功能应当首先满足小区居民的生活需要。第二，满足业主的需要，也是符合规划要求的。在规划中，一般要对车位、车库作出规定，甚至一些地方已经强制性要求配套车位、车库的比例。而这些配套车位、车库，显然主要是为了满足业主的需要。第三，强调满足业主的需要，也有利于充分发挥物的效益，因为如果不能满足业主的需要，业主需要到小区之外寻找车位、车库，从而可能支付高昂的对价以及花费大量的时间成本。第四，车库、车位首先用于保障业主的需要，对于保障小区业主的财产和人身安全也是十分重要的。如果建设单位将小区的车位随意转让或者出租给小区之外的第三人，第三人作为产权人必然可以随意出入小区，这不仅对于小区的管理带来不便，也会影响业主生活的安全。
如何理解首先满足业主的需要？笔者认为，这就是指建设单位在修建了车位、车库之后应当首先将其出租、出售给业主，而不能高价卖给第三人。如果业主有能力购买，则应当出售给业主；如果业主没有能力购买，则应当出租给业主。当然，满足业主需要只能是合理的需要，只要满足业主基本的停车需要，就认为已经满足。《解释》第5条规定：“建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。”因此，依据这一规定，确定是否满足业主的需要，首先考虑根据规划确定的配置比例。配置比例在各个地方、各个小区并不完全相同，目前法律也没有对此作出统一规定。但是，规划中都确定了配置比例，例如，配置比例为1：1，则意味着，每套房屋应当配套建造一个车位或车库。如果每个业主已经按照该配置比例得到了一个车位，就意味着，建设单位已经满足了业主的需要，其可以自行处置剩余的车位。如果建设单位没有按照该配置比例来满足业主的需要，则不能将剩余的车位、车库转让给第三人。如果没有满足需要，建设单位将车位、车库高价转让给业主以外的其他人，业主可否请求确认出卖车位、车库的合同无效？笔者认为，物权法第74条的规定在性质上属于强制性规定，违反了该规定而订立的合同，都应当被宣告无效。
（作者为中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会会长）
