导言  为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，国务院住房和城乡建设部于2014年8月4日出台了建市【2014】118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（简称《办法》），并已于2014年10月1日起生效实施。建市【2014】118号《办法》第一次在全国范围内统一了对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的定义、认定标准及查处办法，对今后建筑市场的规范管理起到积极的指引与约束作用。

自从2014年8月4日出台建市【2014】118号《办法》以来，建筑施工企业高度重视，纷纷组织学习和讨论。笔者结合工作实践，尝试梳理施工企业的规范化管理方案，以给施工企业的规范化管理提供参考。

一、《办法》的制定背景

随着我国城市化进程的不断加快，在过去的十年间，建筑业的发展成就有目共睹，产业规模日益创造历史新高，建筑业在国民经济中的支柱地位不断加强。但建筑业迅猛发展的同时，建筑市场主体行为不规范，转包挂靠、违法分包等违法行为大量存在，甚至达到泛滥程度，因此也引发大量质量事故、安全事故，严重威胁国家和人民群众的人身、财产安全。

在全国范围内，每年都有建设工程质量安全事故数百件，死亡人数亦达数百人（该数据尚且不包含隐瞒未报的数据，也许真实的数字更令人触目惊心）。以下是住建部办公厅发布的相关数据：

1、“十一五”期间共发生6起重大事故，分别是2008年杭州地铁“11.15”事故（死亡21人）、2008年湖南长沙“12.27”事故（死亡18人）、2008年福建霞浦“10.30”事故（死亡12人）、2007年江苏无锡“11.14”事故（死亡11人）、2010年吉林梅河口“8.16”事故（死亡11人）、2007年辽宁本溪“6.21”事故（死亡10人）。

2、2010年，全国共发生房屋市政工程生产安全事故627起、死亡772人，全国共发生房屋市政工程生产安全较大及以上事故29起、死亡125人。

3、2011年，全国共发生房屋市政工程生产安全事故589起、死亡738人，其中房屋市政工程生产安全较大及以上事故25起、死亡110人。

4、2012年，全国共发生房屋市政工程生产安全事故487起、死亡624人；全国共发生房屋市政工程生产安全较大及以上事故29起、死亡121人，特别是湖北省武汉市东湖风景区东湖景园还建楼C区7-1号楼工程“9·13”事故属于生产安全重大事故，造成了19人死亡，给人民生命财产带来重大损失，造成了不良的社会影响。

5、2013年上半年，全国共发生房屋市政工程生产安全事故219起、死亡283人，2013年上半年，全国共发生房屋市政工程生产安全较大事故13起、死亡53人；2013年前三季度，全国共发生房屋市政工程生产安全事故384起、死亡478人，全国共发生房屋市政工程生产安全较大事故18起、死亡72人。

6、2014年上半年，全国共发生房屋市政工程生产安全事故225起、死亡267人，生产安全较大事故9起、死亡32人；2014年前三季度，全国共发生房屋市政工程生产安全事故383起、死亡453人，较大事故16起、死亡53人。

加强建设工程质量管理以及严厉查处转包挂靠违法分包等违法行为，成为建筑市场监管的重中之重。2014年8月4日国务院住房和城乡建设部出台了建市【2014】118号《办法》，明确了31种违法行为的表现形式及处理办法，目的在于重点打击转包挂靠、违法分包等违法行为，规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全。

二、落实建市【2014】118号《办法》的工作方案及举措

“工程质量关系人民群众切身利益、国民经济投资效益、建筑业可持续发展”。2014年9月1日，住房和城乡建设部印发了《工程质量治理两年行动方案》，决定将采取两年治理行动，专项整治建筑施工违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，重点工作任务包括：（1）全面落实五方主体项目负责人质量终身责任；（2）依据建市【2014】118号《办法》，严厉打击建筑施工转包违法分包行为；（3）健全工程质量监督和监理机制；（4）大力推动建筑产业现代化；（5）加快建筑市场诚信体系建设（6）切实提高从业人员素质（推行劳务人员实名制管理）。

为切实有效落实《办法》规定，住房城乡建设部办公厅在全国范围内按年、按月、按批定期不定期频繁通报房屋市政工程生产安全事故情况、质量及转包等违法行为的情况。例如2014年8月27日发布了《关于对2013年以来房屋市政工程质量及转包违法行为典型案例查处情况的通报》，通报了2013-2014年度六大房屋市政工程质量及转包违法行为典型案例。2014年12月31日又特别通报了2014年10月以来在江西、广东、宁夏、河南、北京等地连续发生的5起坍塌事故，且在该五起事故调查中发现，发生重大安全事故的项目不同程度存在转包、挂靠、建设单位违法发包、违法分包等违法行为，住建部对此高度重视，将各种违法违规行为进行全国通报曝光，住建部直接挂牌督办，要求从严查处。

三、建市【2014】118号《办法》简要评析

1、《办法》通过对上位法律法规、规章及全国各地的相关规定的梳理，制定了在全国范围内统一实施的“建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法”。以往相关法律法规、规章等对施工转包违法分包等违法行为的规定相对比较零散，不集中，且不同地方的规章规定不统一，导致建筑工程违法行为的认定与查处不统一。《办法》的出台，改变了这一混乱状态，对今后的统一执法与司法，规范市场行为均具有重要的指导意义。

2、《办法》将违法行为划分为违法发包、转包、违法分包、挂靠四大类。《办法》在对四类违法行为进行明确定义的同时，在四大类以下又细分规定了31小类的违法行为具体表现形式（具体内容不再重复引用条文）；《办法》条文在认定违法行为成立时极其严格，采用“存在下列情形之一的，属于……”的立法逻辑，即只要存在其中任何一种情形，即构成某一类违法行为，并承担相应的行政处罚。

3、住建部的《办法》重点结合《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的相关规定，对发包人违法发包的违法行为详细列举了八种情形，第一次对违法发包行为的表现形式进行了较为详细、完整的规定；

4、住建部的《办法》扩充了认定为挂靠、违法分包和转包的行为的表现形式。住建部的《办法》在违法行为的表现形式上，共计列举了多达31种的违法情形，对今后的实务操作更具有指导性；

5、在违法行为处理上，规定了更为具体详细的量化标准，处罚力度更大；

6、《办法》增加了规定：建设单位、监理单位、施工总承包单位、分包单位、其他单位或个人有权利也有义务对发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠行为进行举报，并提供相关证据或线索。

7、强化对注册执业人员的法律责任追究。《办法》规定，如注册执业人员违法规定，对注册执业人员将区分情况分别采取限期内停止执业、吊销执业资格证书、限期内甚至终身不得注册、追究刑事责任等。

8、《办法》对违法发包、转包、违法分包及挂靠行为作出的系统明确的认定，对今后的司法审判工作将带来十分重要的影响。

四、建筑市场经营主体规范化管理建议

结合住建部制定的《工程质量治理两年行动方案》以及《办法》生效实施数月以来的表现来看，这次住建部对严厉查处违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的决心很大，执法力度很强，不再流以形式。在全国范围内,施工企业纷纷加入学习与讨论行列，同时在企业内部积极整顿，加强企业管理。但究竟如何正确理解和把握《办法》规定，如何规范企业经营行为，仍需进行思路梳理。笔者认为，可以从合同管理、人员管理、支付管理等方面加以规范。

（一）首先，在合同管理上，施工企业应当自纠自查，对以往不合法的合同关系重新梳理。

建议施工企业在公司层面、项目经理部层面分别建立合同台帐，结合合同台帐逐一核查合同签约是否存在违法违规行为，同时也作为企业实施管理的痕迹之一随时接受行政主管部门的检查。对于历史遗留下来的转包挂靠、违法分包等行为，应当采取合理的方式解决；必要时解除联营合同，收回工程自行管理，避免企业遭受处罚，甚至给企业造成不可挽回的损失。

施工企业应做到法人统一签订并管理专业分包合同、劳务合同、材料设备合同等，不宜以项目负责人或其他主体的名义签订，否则很可能被认定为转包、挂靠、非法转包。

（二）其次，在人员管理上，梳理劳动合同（临聘合同）、劳动工资支付关系、社会养老保险关系，应做到人证相符、人员到位。

《办法》第十一条第（五）项规定：存在“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系”情形的，认定为挂靠。因此，为避免误被认定为挂靠，施工企业应首先做好五类管理人员（项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人）的劳动关系梳理，即使是临时聘用的管理人员，也应当依据劳动法律法规，规范签订劳动合同（可签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同），制作工资表，保留工资支付凭证，办理社会养老保险等等。

关于人员管理问题，还应做到人员到位，切实参与管理，并且留有参与管理的书面痕迹。例如工程资料上项目负责人的签名是否真实、相关管理人员有无定期参与工程例会并在会议纪要上签名等等，均能反映相关管理人员有无真实参与管理。

部分施工企业项目部分散，人员不足，在工程项目规模不大的情况下，可以考虑让具备相应管理能力的管理人员一身兼两职，以解决《办法》在实际操作过程中存在的现实问题。

（三）在支付管理上，做到统一收支，委托付款时应当能够合理解释；

项目经理部作为施工企业的派驻机构，应当建立完整的财务账册，独立核算，统一收支，完善财务手续，避免因财务制度不完善，误被认定为违法。

施工企业工程款、材料款、劳务费等收支应与合同保持一致，尽可能做到直接支付。如果确实需要委托代付，由委托方提交申请并出具《付款委托书》、《收款收据》、相应发票等文件后方能支付。

（四）专业分包合同、劳务分包合同的签订应当符合法律规定外，还应当依法进行备案，避免被认定为违法分包。

签订分包合同时，应重视分包资质审核工作，施工企业不应将分包工程发包给个人或不具有分包资质或安全生产许可的单位；禁止对分包工程再次进行分包（劳务分包除外）；尤其注意“劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的”被认定为违法分包的情形；

（五）其五，施工企业应做到五证齐全。五证即“施工企业资质证书、施工企业安全生产许可证、施工企业税务登记证、项目经理一级(二级)建造师证书、项目经理安全考核合格证及企业法人代表和安全员的安全考核合格证”。

（六）最后，企业对工程项目应实施有效的监督管理，并留好监管纪录。

施工企业存在转包、挂靠、违法分包等违法行为的，施工企业往往对工程建设过程缺乏管理，对施工质量、安全缺乏监督，因此造成质量、安全责任事故，应当依法承担法律责任。如果施工企业从不对工程项目的具体实施情况进行监督管理（放任不管），形式上与转包挂靠没有差别，很容易被认定为转包挂靠。因此，为避免被误认定为违法，建议如下：

1、施工企业承接工程后，首先应当组建与工程规模相匹配的项目经理部，配备相应的管理人员，最好能出具组建项目部、委派各专业负责人的红头文件。

2、与项目管理人员签订劳动合同，按时发放工资，依法及时办理社会保险等等。

3、指导项目经理部规范制作施工期间的工程资料，起草往来工作联系函，制作会议纪要、编制竣工验收资料等等。

4、施工企业应建立完善的工程监督管理体系，定期对施工项目进行监督检查，跟踪落实检查意见，并做好检查纪录。存在总、分公司形式的，应有两层级公司的监管行为，并做好纪录。

5、与项目经理部签订项目经营目标责任状，对工程实施情况进行奖罚兑现，以充分体现公司对项目经营的有效监督管理。

（七）切实加强项目管理能力，提高工程管理水平。特别是存在质量安全隐患或发生过安全事故的、曾遭受群众投诉或行政主管部门查处的、现场存在违章作业等等情形时，应当引起高度重视，重点整治，杜绝发生质量安全事故。

五、最后，谈谈对住建部2014年的《办法》相关规定的几点看法。

1、住建部2014年出台的《规定》属于部门规章，其法律效力层级较低，不利于法律适用及法律实施。

2、住建部2014年出台的《规定》关于违法发包、转包、违法分包或挂靠的表现形式的规定仍不够明确，大量情形仍需要进一步解释或明确。

3、部分条款表述不科学。例如：在第十一（四）条中，“专业承包单位”与“专业分包单位”本属同一类型，将“专业承包单位”与“专业分包单位”并列为两种类型加以区分似有不妥，令人费解。在第十一（五）条的规定也存在问题。根据劳动法律法规规定，即便用人单位拒不签订书面劳动合同或拒不办理社保，劳动者仍与用人单位之间存在事实劳动关系。因此，未签订劳动合同或未建立劳动工资或社会养老保险关系的，即认定为挂靠不妥。或应修改为“未订阅劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的”才认定为挂靠，才更为合理，更符合客观实际情况。

4、关于举证责任倒置的问题。

在行政诉讼中，行政主体对其作出的行政处罚行为（具体行政行为）的合法性（程序及实体合法）负有举证义务，否则承担举证不能的败诉不利后果,这是行政诉讼法中有关举证责任倒置的规定。

《办法》列举了31种违法行为表现形式。根据《办法》规定，每一种表现形式均可作为认定行为违法的依据。然而事实上，在很多情况下，仅满足一种表现形式，未必一定存在违法行为。例如五类管理人员中有一个未签订劳动合同，未必一定存在挂靠行为，事实上是企业用工管理不规范的问题，不能混同；又如施工企业无法提供部分机械设备采购合同和发票，未必一定是挂靠，也可能存在委托代购行为而委托行为手续不完善的问题等等。因此，如若严格按规定执行处罚，将可能造成执法错误而引发大量的行政诉讼，且在行政诉讼中，行政机关将面临举证困难而承担败诉的不利后果。

5、笔者认为，《办法》的出台，仍仅仅是行政主管部门采取的治堵防堵的治标措施，面对市场激烈的竞争，治标措施无法解决根本问题；建筑行业要真正的健康发展，还需要行政主管部门从高层设计着手，解决阻碍行业发展的根本问题，才能引导建筑行业向健康方向发展。