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建设工程施工合同评审中常见法律风险分析

发布时间:2014-05-13 来源:广东联建律师事务所 作者:李应泉
摘要:本文从施工企业角度出发,分析在开展施工合同评审过程中应当重点识别哪些法律风险,相应采取哪些措施以应对风险,以为施工企业提高合同评审工作管理水平提供参考。
 
关键词:建设工程合同评审 识别 法律风险
 
引言
近几年来,中国经济形势复杂多变,建筑市场风云变幻,施工企业备受市场考验。2007年美国次贷危机引发全球范围内的金融危机,对建筑施工企业冲击很大,建筑市场极不景气,不少施工企业因此倒闭关张;中国政府为应对危机,实施了4万亿经济刺激计划,稳定了中国经济同时,也造成了投资过快、国内通货膨胀严重、建筑市场价格大幅上涨等负面影响;为遏制房地产投资过快增长势头,国家又出台了一系列限购、限贷、紧缩银根等房地产调控政策,令房地产企业融资渠道不畅,资金不足的情况更加严重,随之引发大量的施工企业追索工程款纠纷及开发商反索赔工期、质量违约纠纷。
在诉讼过程中,施工合同成了双方诉讼纠纷的重要依据,而不少施工企业因为施工合同条款约定不完善,为此付出了沉重的代价。施工企业不得不开始重视建筑法律风险防范工作;大量的法律工作者也为探索建立和完善法律风险防范体系付出了艰辛的努力。建筑施工企业法律风险防范工作大致可分为事前防范、事中控制、事后救济三大阶段。合同评审工作作为事前防范的重要内容,成为施工企业法律风险防范体系的重要环节。
为指导和规范建设工程施工合同当事人的签约行为,住房城乡建设部、国家工商行政管理总局于2013年颁布了《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201),该示范文本对施工企业合同评审工作具有重要的指导意义。然而,该《示范文本》并非是强制性使用文本,实践中多数开发商利用签约时的强势地位,自行起草了《施工合同》格式文本,而很显然,该格式文本必然带有明显的倾向性,例如约定的权利义务严重失衡,为施工企业设置的违约责任过于严苛,有意模糊结算期限和付款期限等等。如果施工企业未能在签约时尽到必要的谨慎义务,准确识别合同存在的法律风险,并采取必要的风险应对措施,一旦签约生效,将给施工企业履约埋下重大隐患,甚至转化为严重的经济损失。因此施工企业需要据理力争,争取公平的合同条件。
笔者总结多年来为国有大型施工企业提供法律服务的工作经验,从施工企业角度分析,在开展施工合同评审过程中应当重点识别哪些法律风险,相应可采取哪些措施以应对风险,以供施工企业参考。
一、合同评审应坚持全面审查原则
较之一般的合同文件,施工合同显得更加复杂、专业,合同条款少则数十页,多则上千页。施工企业在开展合同评审过程中,应坚持全面审查原则,全面审查所有合同条款。全面审查即要求逐条审查条款的合理性,避免对条款约定的审查存在遗漏,同时还要能够通过上下文对比,了解施工合同的条款布局,关联掌握合同的上下文约定,全面审查上下文关联条款。
在全面审查的基础上,重点审查常见的合同风险事项,例如:业主资信风险、合同合法性审查、计价风险、变更签证风险、付款风险、结算风险、工期违约风险、质量风险、合同解除风险等。
二、业主资信风险
1、业主资信风险是签约风险的首要内容。
因业主(注:在本文中指“开发商”)资金不足、不讲诚信导致长期拖欠施工企业工程款,甚至通过诉讼反索赔施工企业高额的违约金,以致施工企业陷入长期维权的诉讼纠纷当中,诸如此类的诉讼案例,在司法实践中比比皆是。施工企业应杜绝以往“先承接、后调查”、“管业绩不管风险”之类的粗放型管理方式,严把业主资信风险关。
2、业主资信状况调查大致可参照以下事项展开,以识别个案中的业主资信风险:
(1)收集业主的公司基本信息,例如公司地址、何时设立、股东情况、注册资本、法定代表人信息、经营规模、开发资质、母子关联公司信息等等;
(2)了解建设项目的实际运作情况,有无虚假开发、恶意搓商的情形,有无资质挂靠、联合开发、打包转让等情形,有无前期遗留问题尚未解决,业主是否是土地使用权人,土地出让金及其他相关税费是否已足额缴纳等等;
(3)掌握建设项目有无其他实际控制人,了解业主或实际控制人的经济实力等等;
(4)了解建设资金是否到位,未到位的资金如何筹集,融资是否存在障碍,是否要求垫资、工程款支付比例、结算尾款何时支付等等;
(5)对业主以往的履约诚信状况进行调查,以及业主管理团队配备情况,以往的结算情况,工程款支付情况,了解是否存在重大诉讼或仲裁纠纷等等;
(6)与合同履行相关的其他业主资信信息;
3、风险应对措施:
经风险评估该风险难以承受的,可选择放弃项目。如选择继续承接项目,意味着也承受了相应的合同风险。施工企业应有针对性地采取风险应对措施。以下措施仅供参考:
(1)要求业主提供相应的担保。
可以要求业主提供支付担保。为确保业主按约定履行工程款支付义务,应当要求业主提供工程款支付担保,一般可选择由大型国有银行提供支付保函;
或由业主提供相应额度的财产担保(房产、土地、股权等),或由资信状况良好的有实力的第三人提供连带保证担保;
亦或由业主股东个人或股东企业提供连带责任担保;
要求业主的关联企业提供担保。在开发商采取委托专业地产商进行开发、或新设项目公司开发、或联合开发等情形中,为尽可能降低合同风险,应要求未参与签约的开发委托方、母公司、联合开发商等对签约业主提供连带责任担保。
(2)完善合同条款,转移合同风险。
针对业主资金不足的风险,在评审合同过程中,应综合考虑风险转化的可能性,并认真审查合同条款,杜绝计价依据不足、付款时间不明确、结算期限过长、拖延付款违约责任过轻等情形。
应加重业主拖延付款的违约责任,提高业主违约成本;同时合同条款应赋予施工企业在业主违约超过合理期限时享有单方解除合同并追索损失的权利。
在合同条款中应约定业主对是否存在联营或其他复杂方式进行开发等情况负有信息披露义务,同时约定因业主未尽如实披露义务,且经施工企业要求后关联公司不同意补充提供担保,导致施工企业履约风险增加的,施工企业有权单方解除合同。
(3)规范施工过程管理,及时办理工程款支付申请及签证索赔手续,确保工程款及时回收。
三、业主行政审批风险
1、施工企业应当识别建设项目存在哪些 “行政审批风险”。 行政审批大致分为规划许可、施工许可和验收三个阶段,或细分以下六个阶段:1)选址定点;2)规划总图审查及确定规划设计条件;3)初步设计及施工图审查;4)规划报建图审查;5)施工报建;6)建设工程竣工综合验收备案。
积极与业主沟通,要求对建设工程相关行政审批情况进行必要的信息披露,进而分析和识别该建设项目存在哪些行政审批风险。
在合同评审实践中,关于“施工许可”的行政审批风险最为常见。不少建设工程迟迟未能取得施工许可证,但业主强行要求施工企业提前进场施工。对施工企业而言,因此将承受相应的履约风险和法律风险,包括:首先是施工企业违法施工,行政主管部门有权给予相应的罚款并勒令停工;无证施工期间,一旦发生安全事故,将加重施工企业的法律责任;二是因未取得施工许可有可能导致建设工程屡屡被勒令停工,令工程项目无法顺利推进,容易引发业主与施工企业之间停工、窝工损失索赔纠纷,甚至引发更严重的合同解除及反索赔纠纷,不利于合同正常履行,令施工企业陷于诉累而难以自拔。诸如此类的风险,合同评审中应当结合个案加以识别。
2、施工企业应对行政审批风险,可采取以下应对措施:
(1)放弃项目。经风险识别与评估,认定存在的行政审批风险有可能让施工企业无法实现合同目的,或存在可能引发无法承受的损失后果的风险,施工企业可以选择放弃项目以规避风险,当然同时也丧失了工程合作机会和获得相应施工利润的机会。
(2)通过合同条款转移风险。经评估风险可控,施工企业选择承接工程的,可通过完善施工合同条款来实现转移风险的目的。例如约定发包人负有相关信息如实披露的义务,负有开工前及时办理施工许可审批的义务,否则由发包人承担风险,因此造成施工企业经济损失由发包人承担,因工程停窝工导致工期延误的合同总工期相应顺延;在合同解除条款中明确,因行政审批手续不完善,导致施工项目超过合理期限仍无法正常施工的,承包人享有单方解除合同的权利。
3、加强项目管理。迫于业主签约时的强势地位,施工企业难以通过以上方式应对风险的,施工企业还可以通过在合同履行过程中,加强索赔管理,以应对风险。
四、业主签约主体不适格风险
1、建设工程施工合同中承发包双方的主体资格审查
实践中法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体等均可对外发包工程。但有几种特殊主体不适格,如事后得不到有效追认,将导致签约无效,例如:
(1)以发包人(法人)的内部机构、内部部门名义签订施工合同;
(2)公司法人合法成立前以筹备办公室名义参与签约的,施工合同因主体不适格而被认定无效;
(3)未经授权的政府临时机构对外签订施工合同的,主体不适格,签约无效;
另外,以联营方式投资建设项目时,合同的签约主体与招投标文件上的签约主体不一致,也将导致施工合同签约无效。联合经营模式的大量存在,往往容易使合同签约主体发生错误。
2、风险应对措施
(1)及时取得适格主体的追认,以确保施工合同合法有效;
(2)与适格的业主重新签订施工合同;
(3)主张合同无效,放弃项目。
五、社会风险
施工企业在承接工程项目时,因当地风俗、政治状况、文化差异等社会状况发生变动,有可能对施工企业正常施工造成严重影响,甚至给施工企业造成生命、财产损失。为有效应对社会风险因素的影响,施工企业有必要对该风险进行有效识别,并采取相应应对措施。
施工企业可以采取以下风险应对措施:
1、投标前开展社会调查,了解当地社会关系、民风民俗、政治冲突等。
2、签约后进场施工期间,加强项目现场保卫工作,防范社会风险。
3、聘请专业顾问公司提供支持,以在应对社会事件给正常施工造成不利影响时需求帮助。
4、投标期间,增加投标报价中的风险费用。
5、为可能发生的社会风险投保,通过工程保险转嫁社会风险。
六、工程承包范围审查
施工企业应审查合同约定的工程承包范围是否明确,有无争议或模糊不清的情形。例如部分施工合同中对于承包范围约定为“承包范围包括但不限于以下内容”,如果该表述没有援引相应的图纸进行范围界定,则对施工企业施工期间办理变更签证非常不利。
施工企业在投标时,针对合同约定的承包范围约定不明确事宜,应向业主提出澄清要求,并形成有效的补充文件,作为合同附件,并列入合同组成文件的内容。
如投标阶段无法明确,则应在报价中增加风险费用;如在施工合同评审及谈判阶段,施工企业应结合该合同的工程具体计价模式,修改合同条款中关于承包范围的模糊约定,并完善合同外签证变更条款,为后期签证提供合同依据。
七、合法性风险
1、施工企业应对拟签订的合同的合法性进行审查,例如审查项目招投标程序是否合法,签约主体是否适格(上文已述),是否具备相应的资质,是否存在阴阳合同以及其他签约无效的情形,业主要求是否违反相关法律规定或强制性规范等等。
(1)招投标程序合法性审查:
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)款规定:“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同认定无效。”因此,为避免施工合同签约后因违反招投标法律规定而被认定无效,施工企业合同审查人员有必要了解招投标相关法律规定。哪些建设工程必须进行招标,以下做简要的梳理:
《招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
  (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
  (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
  (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
2001年国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条:“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:
(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;
(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;
(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;
(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的”。
关于依法可以不进行招标的相关规定,可查阅《招标投标法》第六十六条、《招标投标法实施条例》第八条、第九条的相关规定。
(2)关于开发商与施工企业的开发资质与合同效力的关系问题。
根据《房地产开发企业资质管理规定》,房地产开发企业资质被划分为暂定资质、四级、三级、二级、一级,各级资质开发面积不同。
根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第十条的规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”根据该规定,房地产开发企业不具备相应的开发资质,不必然导致所签订的施工合同无效。
而施工企业是否具备相应的施工资质,则与签订的施工合同效力直接相关。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此,不具备施工资质或施工资质不足,或借用、挂靠有资质的施工企业施工,均导致签订的施工合同无效。
(3)违法改建、加建项目的合法性分析
《城乡规划法》第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”显然,“违法改建、加建”行为即属于“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的情形,该行为违反了《城乡规划法》的法律规定,政府部门有权责令立即停止建设。施工企业承接工程项目时,应审查业主是否有违法改建、加建的行为,如若签约时未能审查该风险,一旦政府部门勒令停止建设,施工企业将面临经济损失。
2、风险应对措施:
(1)放弃项目:经合法性审查,评估认定建设项目违反招投标程序的,或存在施工资质不足可能导致合同无效的,或拟承接工程属于违建工程有可能被责令停止建设的,施工企业应选择放弃项目,以规避经营风险;
(2)通过合同将风险转移给业主。例如在施工合同中约定,业主要求违规改建、加建,由此导致行政主管部门的行政处罚,以及工程因停建、缓建、无法竣工验收等损失均由业主承担,因此给承包人造成经济损失的,承包人有权向发包人索赔。
(3)加强项目管理:做好证据收集工作,及时办理签证索赔手续。
八、工程计价风险
根据承包工程的计价方式不同进行分类,大致可分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同。
在上述不同类型的计价模式中,施工企业应组织有经验的商务人员对合同计价条款进行审核并识别计价风险,例如合同约定的计价模式不明确,合同外增加工程量如何计价约定不明,暂估价项目如何确定价格合同没有约定,双方计价结算过程中存在分歧如何解决未设置解决机制等等,都属于应当识别的合同风险。
应对措施:经识别计价风险后,针对存在的具体风险事项,通过商务、法务角度,设计合理的解决应对方案,并通过与业主的合同谈判,争取对施工企业最有利的合同计价条件。
九、变更签证风险
变更签证索赔是降低成本和提高效益的最有效手段。办好经济签证,是施工企业经营的重点,也为施工企业竣工结算阶段的经营工作奠定坚实的基础。但在实践中,常见业主提供的施工合同中设置了非常复杂的变更签证程序约定,甚至设置了难以实现的前提条件,企图阻止施工企业取得合法有效的变更签证文件,以下列举常见的几种类型:
1、变更签证程序极其复杂,流程很长,例如广州某地产公司,签证程序要求多达十几道程序、十多位领导、公司所有层级均参与审批,缺一不可,造成的结果就是施工企业长达数月无法完成签证的审批流程,直至工程竣工,已审批完成的签证单廖廖无几,给施工企业及时办理结算及回收工程款造成严重的障碍。
2、在施工合同条款中,设置了不合理的签证限制条件,例如施工合同中约定变更造价与原工程造价相比未超过20%的,合同价款不予调整,该条款对施工企业不合理;
3、施工合同中设置了“变更事项发生后2日内提交签证申请,否则逾期不予办理签证”或“逾期未提交签证申请视为放弃签证权利,甲方有权对逾期提交的签证不予认可”等约定。该条款有意压缩了提交签证的申请期限,如果施工企业未能按期提交,恐有丧失签证权利的风险。
因此为尽可能降低变更签证风险,施工企业应通过与业主的合同谈判,争取有利的合同变更条件。例如:
1删除类似“逾期视为放弃签证权利”的不合理约定条款;
2、争取对不合理条款进行必要的修改,争取更合理的签证申请期限和签证审批期限。
3、增加现场见证程序条款,解决口头变更、重复变更、隐蔽验收不及时等问题,使得签证依据多样化等等。
4、变更签证价款的支付期限不宜太长,建议约定为与工进度款同期支付,以免给施工企业带来垫资压力。
5、在合同履约过程中,加强文档管理、强化变更意识,规范编制签证台帐与签证编号,做好发文签收记录。
十、进度款支付风险
业主因资金不足或违背诚信等原因拖欠工程款在行业内屡屡发生,严重损害了施工企业的企业利益。工程款支付条款是否明确,以及施工期间工程款申请相关管理工作是否规范,风险防范工作是否到位,直接影响施工企业维权的最终效果。
施工企业在施工合同评审过程中,应重点识别进度款支付风险。审查进度款支付条款应审查以下事项:
1、付款主体是否明确;
2、进度款申报程序及时限是否合理;
3、工程款审核及支付期限是否合理、明确;
4、工程款支付比例是否合理、明确;
5、垫资要求能否承受,垫资款返还期限是否明确,有无计算利息,延期返还是否设置了必要的违约责任条款等等。
经审核识别认为存在工程款支付风险,可通过以下方式加以应对:
1.通过与业主谈判,争取有利的合同进度款支付条件,例如提高进度款支付比例,改按节点支付为按月支付、以保函替代保证金等,以实现及时回收工程款的目的;
2.通过分包合同、供应合同转移风险,例如提前做好资金策划,与下游分包商或材料供应商签约时,要求相应进行垫资,以转移垫资压力,防范对下游供方的支付违约风险;
 3、规范施工管理,及时主张抗辩权。当发生业主资金不足、经营恶化、拖欠工程进度款等情形时,为避免风险,施工企业应及时根据实际情况主张停工抗辩权;
 4、要求发包人提供支付担保。
十一、结算风险
结算风险是合同评审过程中应特别重点识别的法律风险。
识别结算风险应重点审核施工合同中关于结算期限的约定是否明确,期限是否合理,审核竣工结算程序的合理性,结算程序是否明确,审核合同条款是否对双方结算工作设置了不合理的提前条件等等。
结合相关司法解释,审核以下两个重要的法律问题:
1、理清工程竣工结算与政府审计的关系。
《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》明确:“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”
当合同约定将提交政府部门进行审计时,由于政府审计的依据与正常的工程结算原则不一致,如果约定双方结算以审计结论为准,将对施工单位不公平。
2、计算结算期限,审查是否影响工程价款优先受偿权的顺利实现。《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条明确:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
因此,为避免工程价款优先受偿权的顺利实现,因尽可能控制双方竣工结算的期限。施工企业可采取以下风险应对措施:
1、通过与业主的合同谈判,争取有利的合同结算条件,例如明确结算期限,简化结算程序,杜绝不确定的结算期限约定,约定便捷可行的造价争议解决机制;
2、通过分包合同、供应合同转移风险,同时也是防范对下游分供方的结算与付款违约风险,可与下游分包单位、供应商捆绑结算程序与结算款支付流程,明确非本公司原因导致结算及付款延误的,不视为本公司违约,分包商或供应商应协助本公司积极向业主主张索赔权利;
3、建设工程施工合同约定交政府部门审计的,在合同中明确政府审计不影响业主与施工企业的结算效力。
十二、工期违约风险
1、风险描述:工期违约风险是建筑施工企业普遍存在的重大风险之一,施工企业近年来在与业主谈判或诉讼中多次遭受业主的恶意高额工期违约索赔,教训深刻。工期延误责任原本并非施工企业单方面的原因造成,但施工企业却承担着沉重的举证责任,如果没有公平合理的工期签证条款,施工企业在履约期间又未能做好工期风险防范工作,施工企业将在诉讼中处于极其被动的地位,甚至承担高额工期延误违约责任。因此,要真正保障施工企业利益,应做好工期违约风险应对工作。
2、风险识别:审核工期条款时,应重点关注合同条款对合同约定的开竣工日期是否表述明确,工期顺延条件是否公平、合理,工期签证程序是否合理、明确,另外是否存在违约金过高的情形,违约金处罚是否有上限等等。
在施工合同评审中,业主在施工合同中对承包方的工期延误违约责任设置了高额的违约处罚,有的合同工期违约处罚还分节点延误处罚与总工期延误处罚,两项违约金可同时计算。
在施工过程中,对于将来未发生的事件谁也无法预见,工期延误在所难免,但往往工期延误是多方面的原因造成的,而且业主资金不足、图纸不齐、设计变更频繁、甲供材延迟供应等原因是工期延误的重要原因。
3、风险应对:
为避免业主恶意高额工期违约反索赔,施工企业可采取以下应对措施,以防范工期违约风险:
1、科学评估工期合理性,评估工期履约风险,若签约时即预见难以在约定期限内完工,应在签约时向决策层重点提示,以作为决策和谈判的参考;
2、参照国家或地方示范文本规定的工期签证条款签约,重点审查工期可顺延条款;
3、与业主合同谈判,争取降低工期违约处罚额度,并设置工期违约处罚上限以合理控制违约风险;
4、施工期间发生非施工方原因导致工期延误,施工企业应规范开展工期签证工作,及时主张工期顺延权利;因业主原因导致停、窝工的,及时主张停、窝工索赔权利;
5、通过分包合同、供应合同转移风险。
十三、工程技术、质量、安全管理风险
1、施工企业应识别自然条件对项目施工可能造成的影响。为应对自然条件风险,施工企业签约前可采取以下措施以应对风险:
(1)加强项目区域地质、自然气候条件调查,评估两者所带来不可预见性的大小,增加报价中的风险费用;(2)通过与业主的合同谈判,争取有利的合同地质风险、自然气候风险的补偿条件;(3)通过保险将部分风险转移给保险公司。
2、施工企业应识别项目工程造型复杂性对项目施工可能造成的影响。为应对该风险,施工企业签约前可采取以下措施以应对风险:
(1)与其它承包商联合承包;(2)组建优秀的项目管理团队;(3)增加报价中的风险费用;(4)工程分包转移风险;(5)工程保险。
3、施工企业应识别图纸对项目施工可能造成的影响;
施工企业应当审核合同条款约定,应明确业主需在开工前完整提供相关施工图纸,逾期提供工期应相应顺延,因此影响正常施工的,应补偿停、窝工损失;防范“边设计边施工”工程的工期延误违约风险;要求深化设计的工程,签约时应充分考虑自身深化设计可能对工期及施工组织计划的影响;
4、施工企业应识别业主要求获得国家或地方级别奖项对工程施工的影响。为应对该风险,施工企业可采取以下措施以应对风险:
(1)组建优秀的项目管理团队;(2)增加报价中的奖项投入成本,及风险费用;(3)加强工程质量控制,对质量奖项进行人员培训;(4)充分考虑竣工时间和评奖周期的时间差,合理安排奖项保证金。
5、施工企业应识别在保修方面可能存在的法律风险。例如施工合同对保修范围、保修期限等要求是否合理,保修金返还约定是否及时等。
为应对保修方面存在的法律风险,施工企业可采取以下措施以应对风险:
(1)了解法定最低保修期限,明确保修期起算时间,并通过与业主的合同谈判,争取公平合理的合同保修条件。《建设工程质量管理条例》第四十条规定:“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:
  (一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;
  (二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;
  (三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;
  (四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。
  其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
  建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。”
上述规定可以作为评估保修期限是否合理的重要依据;
(2)通过分包合同、供应合同转移风险;
(3)取用“银行保函”换回“保修金”,以尽快回收结算尾款;
6、施工企业应识别质量、安全事故责任风险:除因施工企业施工原因造成的质量不合格、安全事故外,对于因业主指令错误、设计不合理等原因造成质量不合格问题,应由相关责任单位承担相应责任;因为设计、勘察、业主聘请的其他施工企业等第三方原因或不可抗力因素造成的安全事故问题,就应由发包方自行承担经济损失和相应的合同违约法律责任。
因此,对于质量问题、安全事故责任问题,应按照过错责任原则分担责任,而不应一刀切的约定全由承包方承担。另外,注意审查合同条款对质量不合格的处罚条款是否过于苛刻。
十四、合同解除风险
施工企业在合同评审中,应识别合同解除风险。合同解除分为业主单方解除合同情形、施工企业单方解除合同情形以及双方协商解除情形。在识别合同解除风险时,可从审查双方合同解除的条件是否合理,解除权是否对等,是否存在不合理剥夺施工方合同解除权的情形等。
针对业主拖延支付工程款导致工程无法施工的情形,在合同条款中应约定施工方享有单方解除合同的权利。条款可以表述为:“如发包方未能按合同约定支付工程款,从应付款日起计算应付款项的利息及违约金,造成的工期延误,发包方应予以顺延工期,当发包方拖延支付工程款达56天以上,承包方有权停工甚至单方解除合同,因此造成的经济损失由发包人承担。”
十五、其他合同风险事项
1、施工企业合同评审中应重视审查“合同文件组成及解释顺序”条款,合理排列合同文件间的优先解释顺序。
施工期间,施工企业与业主因两份存在冲突的合同文件如何适用问题起争执,并大多以业主强势单方解释而告终。施工企业应在施工期间不断总结经验,从维护自身合法权益角度出发,重点审查“合同文件组成及解释顺序”条款,合理排列合同文件间的优先解释顺序。
2、审查发包人、监理、承包人授权条款
在建设工程施工合同纠纷诉讼案件中,双方当事人就某份签证文件上的签字人员有效性问题发生争议,最终常常以某甲方代表未获得业主授权而不被认可,造成对施工企业不利的法律后果。
施工企业在合同评审过程中,应争取在合同文件中明确约定三方授权代表的名称、时间、联系方式、送达方式以及授权权限约定。关于发包人、监理的权限约定应尽可能全面,避免对其进行过多的限制,以免因业主授权不明事后对工程资料不被认可。
 
结语

以上通过对建设工程施工合同评审法律风险的疏理与分析,为施工企业更好地识别施工合同法律风险,更加规范开展合同评审工作提供参考。法律风险防范工作是一项长期的综合的企业管理工作,施工企业应当通过合同评审实践,不断总结经验,以进一步提高企业的法律风险管理水平。

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