摘要：建设工程施工合同纠纷司法解释对实际施工人可以直接要求发包人支付工程款的规定，已经实施二十年，从适用效果看并未实现司法解释的目的。同时因对突破合同相对性规则法律逻辑的忽视，造成理解上的混乱更是应该予以反思，使得结合突破合同相对规则的法律逻辑，重新思考司法解释该规定的合理性为必要。
关键词：建设工程施工、实际施工人、突破合同相对性
一、引言
自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）施行以来已经20年，其中第二十六的规定（被后续的司法解释所承继），对建筑市场中发包人、承包人和实际施工人造成的影响持续不断，成为建筑市场各方主体无法回避的困扰，同时带来了对建筑市场监管各方面行政管理制度的根本性冲击。建筑市场长期存在的违法转包、违法分包现象，并未随建设主管部门监管的加强而有所减少。其影响因素也不能不说与前述司法解释的规定有一定关联。如果非要说没有关系，至少该司法解释第二十六条的制定并没有对建设行政主管部门对建筑市场的监管带来正面的促进作用。2020年开始实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条继续规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建筑市场的混乱虽然是多种因素造成的，但司法因素作为重要因素之一，鉴于建筑市场的乱象没有得到有效遏制的现实，有必要重新检视司法解释该条规定的法律逻辑。实际施工人的权益保护边界设置在什么样的合理范围内，才有利于引导建筑市场主体合法合规实施市场行为，遏制“劣币驱逐良币”现象。该条司法解释涉及的核心法律原则是合同法中的“合同相对性原则”。实际施工人因其违法行为承接建设工程，不但可以依据违法的交易行为向其交易对象主张权益，还可以通过司法解释的规定，向没有直接合同关系的发包人主张权益，该项突破实际造成实际施工人不但不会因其违法行为遭受司法的否定，反而因此赋予了其他合法市场行为主体无法企及的效果，该示范效应对建筑市场的影响不能不说具有一定的负面性。建筑市场违法违规行为不能有效得到遏制的大环境下，特别是当前建筑市场重大变更时期，重新审视相关制度，并对其予以修正，实现建筑市场的良性经营。因此本文从合同相对性原则为出发点探讨实际施工人权益保护的边界问题。
二、合同相对性及其突破的概念
“传统合同法理论认为：无契约则既无权利也无义务, 合同权利和义务只能由合同的当事人享有和负担, 合同权利只能对合同的相对方而不能对第三方行使, 合同义务只能由当事人承担而不能要求当事人以外的第三人承担。该理论起源于古罗马法的“无论何人不得为他人为约定”的格言，在大陆法系称之为债的相对性(Relativitat des orderungsrechts)理论，英美法系称之合同相对性 (Privity of Contract)原则。所不同的是大陆法系债的相对性作为调整整个债法关系的基本理论更具有抽象性，而英美法系合同相对性原则作为法律规则直接适用涉及合同案件的裁判。我国合同法虽未明确提出合同的相对性原则，但却体现了大陆法系国家“债的相对性”原则。” [1] “第三人不负担其中的义务，除非法律另有规定 ( 如 《民法典》第 535 条以下规定的债权人代位权、债权人撤销权) ，当事人双方的约定不具有对外效力，即使第三人知晓此类约定，也是如此，除非法律设置了例外。” [2]
崔建远教授从五个方面进一步阐释了合同相对性原则具有天然的合理性。（1）合同的本质源于交易的意思表示，具有属人性。地位平等是合同法的基本原则，合同径行约束第三人是不被允许的，除非法律基于特殊的理由作出了规定。（2）法律形式的合同具有等价交换的规律，第三人承担义务（即使获得利益）不具有正当性，第三人有权予以拒绝即使受益。（3）合同法遵循自治原则，法律赋予个体通过自主决定权形成法律关系。自治原则不承认以“自己的意愿”为他人形成法律关系行为的合法性。（4）他人的约定径直约束自己，剥夺了其行为自由，以及扰乱了其对自己事务的安排。（5）既然无需第三人参加到合同关系中来，那么，令合同效力及于第三人，就超出了合同制度的目的及功能。合同相对性原则，是债权区别于物权、人格权、知识产权的标志性品格。 [3]
“合同相对性原则的突破是随着经济发展和社会关系日益繁复而出现的。各国理论与立法均未对合同相对性原则的突破进行定义。学术界多通过阐述合同相对性原则的突破范围来进行讨论。尽管各观点阐述范围有差异，但这种范围的共同特征是合同相对人之外的第三人对合同法律关系有一定的利益请求权。” [4] “合同相对性的第一个突破口是为第三人利益合同，即由第三方行使合同权利的合同。第二个突破口是以法律的形式明确规定在某些情况下不适用合同相对性原则，即法定的合同第三人也就是合同保全—债权人代位权和债权人撤销权。第三个突破口是合同的转让，即合同权利义务的转让，是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分转让给第三人。”[5] “无论大陆法系或英美法系，其允许合同第三人享有合同权利均基于解决第三人不公平境遇这一价值目标，否则不能突破合同相对性原则。” [6]因为“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，”“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”。[7]所以合同相对性实际是基于合同主体而言的。合同相对性的突破实质是对该份合同下相关权利义务仅对该合同当事人约束的突破。
“从两大法系关于合同相对性原则突破的立法或指导内容来看，合同相对性突破的构成要件包括以下几个方面: 一是，合同含有为第三人设立利益或为给付的直接、明确的目的; 二是，作为突破主体的第三人需要对该合同拥有请求权才能保障自己的利益; 三是，第三人在突破合同相对性后行使请求权的对象是合同的当事人; 四是，第三人在突破合同相对性后行使请求权的内容是本合同。” [8]合同当事人之外的人对合同相对性的突破是基于该份合同的当事人而言。通过这种突破将本不是该份合同当事人的第三人可以基于该合同对权利义务的设定，主张自己的权益。也就是说合同相对性的突破是具有方向性的，也就是说，第三人不是基于其自己作为当事人的合同向合同之外的第三人主张权益，而是自己作为某份合同的当事人之外的第三人向该份合同的当事人主张权益。
“合同相对性突破，可分为请求权来源于约定的相对性突破和请求权来源于法定的相对性突破。…在合同相对性原则突破理论下，突破主体请求权基础均为合同性规范，但请求权来源则有约定与法定之别。”[9]合同相对性的突破是就合同中约定权利义务的突破，请求的相关权益一定是来源于合同约定，与请求权的来源是法定或者约定的无涉。脱离了合同的内容或者约定，其作出的主张或者说请求的权益就不应属于合同的纠纷中的突破合同相对性，将属于其他情形下形成的债权而不是契约之债。
三、建设工程施工合同语境下实际施工人的法律关系分析
《建筑法》第六十七条规定“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”建设工程施工的市场主体必须满足相关行政许可的要求方能从事建设工程领域的相关施工工作。未取得相应资质的或者发承包不符合建设行政管理要求的，则属于转包或者违法分包，均构成违法。“《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第五条规定“本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。”
住房和城乡建设部根据《建设工程质量管理条例》中的相应规定在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)对相关转包、违法分包进行的规定。其第七条规定“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”第十一条规定“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”建设主管部门的规定是从行为的角度进行界定，并不去从主体上进行界定相关的违法行为。“实际施工人”仅是从主体方面对违法转包、违法分包情形下，施工主体的称谓。司法解释将建筑市场通俗称谓的“实际施工人”作为一个主体概念提出，应理解为对主体的描述性称谓。有观点认为未能从法律上对实际施工人的概念进行界定，使得实际施工人的认定出现困难。该观点可以说没有实际的探讨价值。正如何谓建设工程一样，是对一个社会生产生活中现象的直观描述形成的概念，在认定是否为实际施工人时是需要结合具体的合同内容、主体关系、施工行为的实施主体、施工行为涉及的范围等等因素进行综合考量后进行界定。法律并不是一个合格概念界定体系。从文义上讲，所有参与施工的主体都是实际施工人，并不涉及是否违反行政监管的法律、法规。在讨论建设工程施工合同语境下的实际施工人应认定为违法转包、违法分包情形下实际参与施工的人。因此在做本文的讨论时，我们设定对实际施工人的概念没有争议或者能够进行界定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以司法解释的层级在司法实务中引入实际施工人的称谓。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”相较前后两份司法解释规定的内容。仅在实际施工人要求发包人承担付款义务的，将“可以”变为了“应当”追加转包人或者违法分包人，对原告以及法官确定案件当事人的自由度作出了限缩。为了适应民法典实施后对司法解释的梳理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条再次重申规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
从上述司法解释的演进可以看出，对实际施工人相关利益的保护可谓非常坚决。根据最高院民一庭对该规定的阐释“如果依据合同相对性原则，实际施工人向转包人或者违法分包人的工程价款请求权不能对抗发包人，只能向转包人或者违法分包人主张。建筑行业是劳动密集型行业，也是薄利行业，如果转包人、违法分包人对发包人的工程价款债权不能实现，往往也无力履行向实际施工人给付工程价款债权的义务。本条规定出于保护农民工等建筑工人利益的目的，基于建设工程是建筑工人劳动物化的法理基础，赋予实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权以对抗发包人的效力，但该权利必须以实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权和转包人、违法分包人对发包人的建设工程价款均合法有效、且均未全部行使为条件。” [10]从民一庭的解读可以看出，该规定包含两个层面，一是实际施工人可以直接向发包人主张付款；二是实际施工人可以突破两个合同，即基于违法转包或者分包形成的合同和发包人与名义上的承包人基于发包和承包形成的合同。如前述突破合同相对性的法理分析，合同的突破是基于法律的特别规定，无论是现在的民法典亦或是司法解释最初制定之时的合同法文本均无相应的规定。《民法典》第七百九十一条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”恰恰说明转包和违法分包是法律命令禁止的行为。一个违法的行为通过司法解释的形式予以保护，似乎并不符合法治精神和制定法律的立法目的，更是对建设行政管理要求的间接否定。另外，如前分析，实际施工人“权益”的保护突破了两层合同关系，实际上是实际施工人基于违法转包或者违法分包合同提起诉讼，要求不是该合同主体的发包人向其支付价款。同时所谓“欠付的工程款”又是以发包人与承包人的合同为依据予以界定。实际施工人以违法转包或者分包合同向发包人主张价款，恰恰忽略了，发包人并不是基于转包或者违法分包合同享有权利和承担义务，突破合同相对性的条件并不存在，而在处理价款金额时又需要依据发包人与承包人之间的施工合同。如果该解释所突破的是发包人和承包人之间的施工合同，则更符合代位权的适用情形而不是本条解释的适用场景。
(2021)京0108民初18903号民事判决书认为“本案中，**劳务公司能否突破合同相对性向**房地产公司主张连带清偿，即应按照上述司法解释规定的适用条件加以判断。本案中，**劳务公司与中外建公司签订有二组团劳务分包合同、八组团劳务分包合同。对于两合同效力问题。因**劳务公司系具有劳务作业资质的承包人，**公司是案涉工程的总承包人，双方签订的两份劳务分包合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。故此，本案中**劳务公司并非转包合同的承包人、违法分包合同的承包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条所列“实际施工人”范畴，故我院对其公司援引该司法解释，要求**地产公司承担连带责任，无法予以支持。”该判决阐述的对司法解释的理解并非个案。因此实际施工人保护的司法解释引发了对建筑市场合法行为主体权益的漠视和不公质疑。为回应该质疑，民一庭认为“《建设工程司法解释（一）》施行后，批评该解释第26条第2款规定的一个重要理由是，合法的劳务分包合同的承包人都无权直接向发包人主张权利，却赋予违法劳务分包合同的承包人以直接向发包人主张权利的权利，既缺乏法理依据，又产生错误导向。这一观点，值得商榷。赋予实际施工人以直接向发包人主张权利的权利，目的是保护农民工的合法权益。分包合同有效无效，违法合法不是决定是否保护农民工权益的标准。此外，举重以明轻，既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利保护当然应当予以同等保护。因此，本条规定也适用于合法的劳务分包合同的承包人。”[11]抛开农民工权益保护的说法，此处存在两个问题，其一，合同相对性的突破是否可以通过“举重以明轻”来推论可以适用突破合同相对性原则，法理依据是什么？其二合法的劳务分包是否是司法解释该条规定的范围，以及不是劳务分包是否也就不能“举重以明轻”？突破合同相对性的原则，必须基于法律的规定，不能举重以明轻。民事法律关系中利益的考量更多的是一种经济价值，裁判者不应也无能力判断孰重孰轻。如果合同相对性可以通过“举重以明轻”的原则予以界定是否突破，将会根本动摇合同相对性这一合同法的根基。
关于保护农民工的社会因素考量，而作出该项司法解释规定并未平衡不同合同关系下农民工的权益。其一，如果违法行为下的农民工可以获得更多的关注，无法向合法承包人聘用的农民工给出合理的回应。其二，该条是否实际保护了农民工的利益，或者说对农民工利益的保护是否产生了正面的效果？农民工权益无法得到保护正是因为建筑市场的混乱，违法主体普遍存在，导致劳动部门和建设主管部门无法有效监督造成的，且从二十年的施行效果看，并未解决建筑市场农民工权益保护问题。相较之下，这几年推行的工资专户制度反而更好的实现了这一效果。其三，如果说保护农民工权益是本条解释的应有之意，那么就应以实际发生的农民工工资为前提而不是违法转包或者分包的工程款为前提。如果在一个法律规则明确，各方均能合法交易的环境下，农民工工资自然不会成为需要司法机关予以考量的社会问题。
四、结语
“对合同相对性原则的全面把握，不仅应立基于合同的效力和法律关系，而且还应结合该原则的立法地位和功能，以求得更全面、更深刻的认识。合同相对性原则的地位和功能1、是契约自由的前提和保障；2、是构建合同具体规则的基础；3、是确立合同纠纷中当事人的根据之一；4、是判断和识别合同纠纷诉讼中诉讼标的的基础。一方面，合同相对性原则为契约自由划定了内部可以自由约定的意志空间。契约自由要求符合法定条件的合意产生法律上的拘束力，而合同相对性原则正为其法律效力的发生预留了可能的空间。另一方面，合同相对性原则也为契约自由提供了不被外部干涉的法律屏障。缔约人不受别人为自己设定的合同义务的约束，也不会未经其同意对别人的合同承担责任。”[12]
法律本就是社会规则，是社会行为的调节器，法律也总是为社会生活服务的，社会因素是法律应有的考量因素。从社会因素看，法律的制定是为了给予社会主体以行为规范，法律的实施是为了使得规范获得遵守。建筑法对建筑市场主体的行为要求，是基于建筑工程的特性，以规范建筑市场主体在从事市场行为时，为社会提供满足安全性、耐久性、适用性等要求的合格建筑产品。建筑市场主体行为的重要性以及对社会可能造成的影响不言而喻。司法作为法律实施最重要一环，应当配合建筑市场的监管需要。即使极力赞成现代社会突破合同相对性是极为必要的观点，也认为“人的本质属性是社会性，经济活动的开展，离不开人与人的交往。一方面，合同相对性原则提供了保护合同当事人利益的基本保障，合同当事人可以按照各自的合理预期获得确定性、稳定性的履约效果。另一方面，随着社会分工的细化，交易行为不可避免地影响到他人利益，同时人们的交易利益也会受到他人行为的影响。所以，现代合同法价值演进为保护合同当事人利益和合同第三人利益并重。债权人代位权与撤销权作为合同相对性原则突破的制度，便是这方面价值理念的有力体现。甚至可以预测，随着诚实信用原则不断发展，未来对信赖利益的保护可能扩张到合同第三人，因为第三人可能为接受该利益而重新安排自己的生活。因此，如果否定第三人的合同利益，第三人必将遭受损失。”[13]诚实信用也是突破合同相对性的一个潜在前提。在违法情形下，过度的忽视法律的逻辑，不仅不能实现目的，反而也给社会主体以错误的引导，致使社会交易行为的规范更加困难。
鉴于代位求偿等制度能够保障相关权益，在无法合理回应合法行为和违法行为不能公正对待，法律的施用不能有效引导市场实施合法行为的质疑情况下，有必要恢复突破合同相对性在合同法中的应有逻辑，重新考量实际施工人权益特殊保护的必要性。特别是在《农民工工资支付保障条例》已经颁布实施的背景下，再以农民工权益为由维持相关规定也更难以自圆其说。因此建议及时对相关规定进行修改或者废止。
[1]余子新 、王红艳. 浅析合同相对性原则的例外——合同第三人[J]. 燕山大学学报（哲学社会科学版）. 第 7 卷 第 2 期
[2]崔 建 远. 论合同相对性原则[J]. 清华法学. Vol. 16，No. 2 ( 2022)
[3]参见崔 建 远. 论合同相对性原则[J]. 清华法学. Vol. 16，No. 2 ( 2022)。
[4]李天生.论国际海运中的合同相对性突破与诉因[J].天津大学学报（社会科学版）.2013年5月第3期
[5]余子新 、王红艳. 浅析合同相对性原则的例外——合同第三人[J]. 燕山大学学报（哲学社会科学版）. 第 7 卷 第 2 期
[6]王立志． 论实际承运人的法律地位［J］． 中国海商法年刊，2007( 18) : 128．
[7]见《民法典》第四百六十四条、第四百六十五条
[8]李天生.论国际海运中的合同相对性突破与诉因[J].天津大学学报（社会科学版）.2013年5月第3期
[9]李天生.论国际海运中的合同相对性突破与诉因[J].天津大学学报（社会科学版）.2013年5月第3期
[10]最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用[M].人民法院出版社.2019年1月第一版
[11]同[10]
[12]参见李建华、彭诚信.论合同相对性原则在处理商品房买卖合同纠纷中的司法适用[J]. 法律科学( 西北政法大学学报) .2012 年第 5 期
[13]马 超、邵和平论.合同相对性原则突破的原因、内涵与价值[J]. 河北法学. 2 0 1 3 年 7 月第 31 卷第 7 期
