「导读」
基于市场交易的各类不确定性，缔约过程日益繁杂。从开始进行磋商到最后签订合同的过程中，在订立本约合同条件尚未成熟时，当事人往往会选择订立预约合同以保护交易机会。实践中的预约合同灵活多样，某些约定较为详尽全面的预约合同与本约合同难以区分。对此，本文拟结合近日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编司法解释》”）以及相关实务案例，围绕预约合同的认定及违约救济进行简单分析梳理，以供实践参考。
「预约合同的条文沿革」
2003年发布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，第四、五条虽未言明“预约合同”，却已实质性规定了违反认购书、订购书等的立约定金罚则。2020年该司法解释经修正，该两条仍保留了原有表述。
2011年修改发布的《民事案件案由规定》增加了“商品房预约合同纠纷”的四级案由。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2012）》第二条规定第一次明确了预约合同的概念。2020年该司法解释经修正，该条因《中华人民共和国民法典》第四百九十五条吸纳了部分内容而予以删除。
2020年发布的《中华人民共和国民法典》，首次以法律的形式赋予预约合同独立合同的法律地位及其法律责任。同样是2020年修改发布的《民事案件案由规定》，也在合同编的首位二级案由“合同、准合同纠纷”项下增加了“预约合同纠纷”的三级案由。
2023年12月04日，《合同编司法解释》发布，其中的第六到第八条规定进一步就预约合同的认定及违约责任的承担作出了解释。
「预约合同与本约合同的区别」
预约合同是当事人之间约定在未来一定期限内订立合同而达成的协议，而当事人在未来所订立的合同即为本约合同。实践中主要通过以下几方面对二者进行区别与认定：
一、外观形式层面。实践中，首先会参考合同书的名称及涵盖内容分析判断合同性质。比如，认购书、订购书、预订书一般多有预约之意。预约合同内容无需包括本约合同的主要条款，其内容一般较为简略，而本约合同的条款则较为完备，会直接对整个交易活动中的各方权利义务进行约定。一般而言，如果合同约定有“意向”“预定”“诚意金”“另行签订正式合同后终止”等字样，是为预约合同。
二、意思表示层面。当事人所订立的合同究竟是本约合同还是预约合同，最为核心的是判断其是否有签订本约合同的意思表示，预约合同中有无签订本约合同的约定。司法实践中，对于预约合同的认定一般会充分尊重当事人的意思表示，如已明确约定合同性质为预约合同，即使合同的内容完备明确、足以达到本约合同的条件，也应当认定为预约合同。
三、请求履行层面。实务中还会从是否能直接履行交易的主要权利义务来判断合同性质。本约合同是直接可以请求履行的，而预约合同则须通过另行签订一个新合同来落实双方的权利义务关系。比如，在房屋预售合同中，如合同约定了房屋坐落位置、面积、总价款、付款方式等内容，而购房者也支付了绝大部分房款，合同交易可以直接依此履行，故此类合同倾向于认定为本约合同；但是，如此类合同虽约定了面积、总价款、付款方式等，但因内容欠缺而无法确定房屋的具体坐落位置，此时即使购房者支付了绝大部分房款，由于缺乏本约合同的主要条款，无法直接据此合同履行交易，法院也不能通过漏洞条款、根据法律规定进行解释确定的，则此类合同不能认定为本约合同。
「预约合同的违约救济」
预约合同的标的是缔结本约合同，因此，预约合同的违约一般是指人为地使本约合同未能缔结。即在预约合同成立并生效的前提下，缔约的一方拒绝订立本约合同，或在磋商订立本约合同时违背诚信原则从而导致未能订立本约合同。目前，对于预约合同的违约责任承担，实践中仍存在较大争议，主要包括是否可以强制缔约以及违约责任的损失赔偿范围两方面内容。
一、关于违约责任之继续履行——强制缔约。根据《民法典》第五百七十七条规定，违反合同约定需要承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的责任。但是，预约合同违约责任是否能够适用继续履行，在理论界及司法实践中极具争议，现阶段司法裁判的主流观点对此持否定态度，普遍认为预约合同具有独立性，违反预约合同的，相对方不能强制违约方订立本约。即便持肯定态度的，也认为对于是否能够强制履行签订本约合同，应视情况而定，充分从当事人的交易合意及目的出发，考虑交易的成熟度，法院不能直接代当事人为意思表示，故应审慎适用强制缔约。例外地，若预约合同已包括了详尽的本约条款，合同当事人就本约合同的主要条款已达成一致，且已部分或者绝大部分履行的，则可视情况判令强制缔结本约合同。
二、关于违约责任的损失赔偿范围。如果预约合同中有涉及定金或违约金的相关约定，则守约方可以适用定金罚则或违约金条款，要求违约方支付违约金。而对于在预约合同中没有涉及定金或违约金相关约定的，现阶段司法裁判的主流观点认为，预约合同虽然是独立的合同，但与本约存在着紧密的内在联系，在依法认定预约合同的违约责任时，应将预约放在整个交易安排中，综合考虑预约合同在整个交易中的作用、交易的进展及实际履行等因素。预约合同的赔偿范围应小于本约的赔偿范围，原则上应以赔偿信赖利益为限，包括为签订预约合同而合理支出的实际费用、准备为签订本约合同所支付的费用、已付款项的资金占用费等。同时基于公平原则，也可酌情赔偿机会损失利益。具体赔偿数额，法院会在个案中综合考虑违约方的主观过错程度、违约方的获利、守约方的受损、守约方的信赖程度、缔结本约的难易程度等因素予以考量。
三、举案说法，引为前车之鉴
案例·观点|本院认为，案涉《股权转让合同》的性质应当认定为预约合同。该合同签订后，某德公司和某大公司均负有积极促成交易完成、缔结本约的合同义务。但后续，双方当事人在履行案涉《股权转让合同》的过程中，均存在违约行为，某德公司应当承担主要责任，某大公司承担次要责任。某大公司除了订立预约合同所支付的费用外，并未向某德公司支付任何款项，亦未就案涉项目进行任何投入或其他付出，且在本案中不能提供任何证据证明其已经为项目收购进行了资金、人力等准备活动，故本院根据双方均有过错的事实，酌定某德公司向某大公司支付违约金。［已作简化处理，详情参阅（2018）最高法民终813号］
「总结」
综上所述，司法实践中对于预约合同的认定及违约救济的相关问题，会结合合同的外观形式、实质内容，以及合同内容直接履行可能性、交易成熟度、违约方过错程度、损失情况等，围绕当事人之间的真实意思表示，基于诚实信用以及公平的原则综合进行考量判断。因此，在当事人之间初步达成缔约意向、签订预约合同时，应注重明确合同主要条款、建立合同交易成熟度，同时应明确违约责任及实际损失范围，增大违约成本，以避免交易目的落空。
关联法律法规：
《中华人民共和国民法典》
第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003）<司法解释>
第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012）<司法解释>
第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》<司法解释>
第六条 当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。
当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。
第七条 预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。
人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。
第八条 预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。
前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。
