一、问题的提出
在我国房地产开发过程中，为了给房地产开发企业（下称“开发商”）提供更多的融资手段，《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律法规允许开发商将正在建设中的房屋预先出售给购房人，这就是所谓的“商品房预售”。
在预售商品房交易中，购房人往往需向银行贷款以支付购房款。为确保此贷款顺利清偿，银行一般要求购房人用其购买的预售房进行抵押。然而，房屋尚未建成，购房人无法办理不动产登记，银行也无法办理抵押登记。为防范按揭贷款业务的信贷风险，银行在办理抵押登记条件具备之前，一般会要求购房人先行办理抵押预告登记，并要求开发商提供阶段性保证担保责任。
所谓抵押预告登记也叫预抵押登记，是指在正式抵押登记暂时无法办理时（通常是在建筑物尚未建成时），当事人为确保将来取得抵押权而办理的一种临时性登记，统一由不动产登记机构办理。
由此产生一个现实的问题，若购房人未按期偿还贷款，银行能否仅依据抵押预告登记请求就预售房优先受偿呢？
二、司法沿革
为回应现实需要，《中华人民共和国物权法》第二十条确立了不动产预告登记制度，规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《中华人民共和国民法典》（下称“民法典”）第二百二十一条也基本沿用了该条规定。
尽管抵押预告登记有了上位法的依据，但抵押预告登记的效力，特别是优先受偿效力和顺位效力，法律并无明确规定，理论界和实务界争议较大。
一种观点认为，抵押预告登记的目的在于保障债权人将来实现抵押权，从而获得较之其他担保物权人或者债权人更加优先的顺位。而现实是如果预售房建成后产权未登记至购房人名下，则银行难以完成抵押登记。若此时一味坚持要求银行完成抵押登记才可主张优先受偿权，将给当事人带来不必要的诉累，浪费司法资源，也变相加重了开发商的保证责任，使得各方利益处于失衡状态，不利于遏制债务人的失信行为。故认为在满足一定条件下，应推定抵押预告登记权利人已取得抵押权并有权主张优先受偿。
另一种观点认为，预告登记与本登记存在根本性的区别，抵押预告登记仅赋予了抵押预告登记权利人请求办理抵押登记的权利，本质上属于“债权公示行为”。因此，抵押预告登记不能直接产生设立抵押权的效果，债权人也不能据此请求行使优先受偿权。债权人只有在办理抵押登记后，才能取得对特定标的物的优先受偿权。否则既混淆了预告登记与本登记之间的界限，也混淆了债权与物权之间的界限。
类似冲突在司法判例中屡见不鲜，且以第二种观点占据主流地位，各地法院对此类案件同案不同判现象也较为严重。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“担保制度解释”）第五十二条，第一次正面回应了该问题，肯定了抵押预告登记在满足一定条件下具备抵押权设立的效果，抵押预告登记权利人享有优先受偿效力和顺位效力，在司法实务中起到了止争的作用。
三、最新司法审查标准
《担保制度解释》第五十二条第一款，以预售房是否办理了建筑物所有权首次登记为判断要件，将抵押预告登记的法律效果进行区分。规定已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
笔者认为，该司法解释并非直接赋予抵押预告登记产生抵押登记的效力，而是认为在具备办理抵押登记的前提下，如果非因抵押预告登记权利人的原因导致未办理正式的抵押登记，则应该推定抵押预告登记权利人已经办理了抵押登记并取得了抵押权，继而有权要求行使抵押权的优先受偿权。换言之，如果不具备抵押登记的条件，抵押权无从设立，自然也谈不上抵押预告登记的优先受偿效力和顺位效力的问题。该司法解释符合《民法典》第二百二十一条预告登记保障当事人将来实现物权之目的，也并不违反物权法定的原则，且很好的填补了立法的漏洞，衔接了抵押预告登记与抵押登记之间的关系，符合实践需要，统一了裁判思路，值得肯定。
但需注意的是，《担保制度解释》虽然确立了司法审查规则，实践中法院又是如何理解和适用该条文仍值得关注。本文以《中国法院2023年度案例》收录的各级法院报送的相关案例为蓝本，并结合《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》等权威读本，梳理了如下几个共性问题。
1.如何理解建筑物所有权首次登记。
法院认为，所谓建筑物所有权首次登记，是指开发商在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（即俗称的“大产证”），而非指抵押人自开发商处取得建筑物所有权而办理的首次登记（即俗称的“小产证”）。但实践中，也存在有些开发商为节省费用或者简便手续，未将建筑物所有权办理在自己名下即直接申请将建筑物所有权办理至购房人名下的情况，此时直接办理至购房人名下的不动产登记，也应认为属于所谓的建筑物所有权首次登记。
进一步展开说，如果开发商可以办理建筑物所有权首次登记而不办理，银行能否主张所有权已经具备设立条件，继而主张抵押权也具备设立条件呢？笔者认为，《担保制度解释》第五十二条并无此意，这已经突破了合同相对性原则，也不符合代位权的行使条件。而且即使暂无法确认银行的优先受偿权，也不会导致权利的过分失衡，因为此时银行可以要求开发商承担阶段性保证担保责任。
2.抵押预告登记失效的认定。
在该问题上，法院主要是结合《民法典》第二百二十一条第二款进行审查，即“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”法院认为，所谓能够进行不动产登记，即指具备办理抵押登记的条件，但实践中一般只有开发商明确知情，购房人和银行可能并不知情，所以在认定抵押预告登记是否失效时，应以抵押预告登记权利人主观上知道或者应当知道能够进行抵押登记之日作为九十日除斥期间的计算起点，而不能以客观上具备办理抵押登记条件之日作为计算起点。所以目前尚未发现因超过九十日未申请登记导致预告登记失效的案例。有批评的声音认为这实际上是架空了《民法典》第二百二十一条适用的条件，当然也有学者认为抵押预告登记本不应该因期间经过而失效，《民法典》第二百二十一条在规定预告登记时并未周全的考虑到抵押预告登记的特殊性，该失效期间不应适用于抵押预告登记的情形。
3.《民法典》施行前的相关纠纷如何处理。
法院认为，《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释对抵押预告登记的效力未做明确规定，而《民法典》及其司法解释对此有相关规定，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条，应溯及的适用《民法典》及《担保制度解释》第五十二条的相关规定。
4.诉讼时预售房若仍不具备办理抵押登记条件如何处理。
法院认为，因该房屋暂不具备办理抵押登记的条件，故原告请求对涉案房屋享有优先受偿权缺乏事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。但需要特别说明的是，尽管抵押预告登记权利人的诉讼请求被驳回，却并不意味着抵押预告登记本身无效或者已经失效。因此，在具备办理抵押登记条件时，抵押预告登记权利人仍可再次请求行使抵押权，并不构成重复诉讼。
5.抵押预告登记后预售房被多个法院查封的执行顺位问题。
当购房人已无法按期偿还按揭贷款时，往往已陷入债务危机，伴随有其他债权人主张权利并预查封案涉预售房的情形，已有执行局曾就能否将抵押预告登记权利人视为第一顺位提出异议。对此，法院认为，《担保制度解释》第五十二条已经对抵押预告登记的顺位效力进行了明确规定，所以预告登记权利人的优先受偿权不应该因在后的查封而受影响，执行中也应当做相应调整。
四、结语
通过本文梳理，对一直困扰理论界和实务界的抵押预告登记的法律效力问题有了一个比较全面的认识。《担保制度解释》第五十二条的出台，明确肯定了在满足一定条件下，抵押预告登记具备抵押权设立的效果，抵押预告登记权利人享有优先受偿效力和顺位效力，实现了定分止争。作为相关从业人员，应当及时更新知识，把握最新动态。
主要参考文献：
1. 国凯：《预售房抵押预告登记之优先受偿论》，载《财经法学》2023年第1期，第106-119页。
2. 最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第451-459页。
国家法官学院，最高人民法院司法案例研究院：《中国法院2023年度案例·金融纠纷》，中国法制出版社2023年5月第1版，第32-71页。主要参考案例：（2021）闽0122民初3611号民事判决书，（2021）桂0102民初10313号民事判决书，（2021）川01民终16466号民事判决书，（2020）桂0107民初13997号民事判决书，（2021）粤06民终8260号民事判决书，（2021）川1011民初4361号民事判决书。
编辑 | 闫维航
版式 | 赵怡婷
