前言：2023年12月18日，由广东联建律师事务所顾东林律师根据在办理EPC工程总承包工程案件的实务经验，结合EPC工程总承包容易出现争议的风险点，在上海《建筑时报》公开发表此文章，旨在总结EPC工程总承包存在的难点与痛点。
原文如下
2021年5月10日广东省人民政府办公厅印发了《广东省促进建筑业高质量发展若干措施的通知》(粤府办[2021]11号),规定政府和国有资金投资项目带头推行工程总承包,各地级以上市要明确每年不少于20%的政府和国有资金投资项目实施工程总承包…装配式建筑原则上采用工程总承包。而事实上推行了一年以后,我了解到的情况是,目前EPC工程总承包推行的速度和比例远未达到这个预期。从下面案件可以看出,目前EPC工程总承包推行中存在的一些难点问题,因为纠纷的产生也是现实的反映。
我选了四个比较典型的案件。案例一: EPC工程总承包招投标纠纷;案例二:EPC工程总承包履行纠纷;案例三:EPC工程总承包结算纠纷;案例四:EPC工程总承包联合体纠纷。最后总结,到底难点在哪里?
大家都知道，EPC工程总承包优点是设计、采购、施工配套，外部接口少(便于施工)、业主管理成本低。刚才崔军老师讲的，我们“一带一路”项目当中EPC工程总承包占第一位，占到77%多。EPC工程总承包缺点就是，总价包干，高金额、高风险、高损失。
案例一
EPC工程总承包招投标纠纷
某招标单位在招标时给出一个《设计任务书》《产品质量技术要求》，投标人根据招标人公布的《投标总价》《投标报价汇总表》《规费税金报价表》《安全文明施工措施费报价表》《施工工程按建筑面积计量报价表》《施工工程按项包干报价表》《施工工程按实计量报价表》等表格进行报价。报价有的是按项包干，有的是综合单价包干，其他商务标书(估算工程量计算书，主要工程量的单价组成分析表)未规定格式，由投标人自行编制。总之这个项目采用EPC工程总承包模式招标，其投标报价与传统的施工投标报价不一样。
后来某承包人以一个合理的总价中标了,但是在清标阶段招标人发现其《施工工程按建筑面积计量报价表》中某一子项综合单价前后不一致,相差较大。招标人遂通过澄清会议纪要的方式,要求某承包人将该子项价差作为“虚高价格”予以扣除,承包人为了中标被迫同意,项目合同也约定该“虚高价格”今后在结算时扣减。
项目完工后,承包人认为亏损严重,招标人不应该再扣减“虚高价格”。协商无果后,承包人诉至法院,要求确认项目合同中有关扣减“虚高价格”的约定无效。
最后法院判决驳回承包人的诉讼请求,其理由是:原告的某一子项报价明显超出市场价，原告也确认是误报,对于明显的笔误双方在澄清会议纪要中予以更正,并确认了在总工程款中予以扣除,另双方在后签订的项目承包合同中再次予以明确。双方的上述行为并不违反法律规定。
在这个案件里,法官没有对EPC工程总承包招标实行的是总价中标以及澄清环节能否以某一子项报价错误为由对中标价进行扣减作出说明,这也许与他没有EPC工程总承包这方面的知识储备有关。他只是根据双方表面上合同约定作出了判决。
案例二
EPC工程总承包履行纠纷
第二个案例是一个填海项目纠纷，也是采用EPC工程总承包模式招标发包。招标人在刚取得用海预审意见就开始招投标,招投标之后签完合同投标人马上就进场进行勘察设计和施工准备工作,但是因为没有取得最终的用海许可证,项目随即被有关部门责令停工了,等到拿到海用许可证后,时间过去了3年多,期间建筑材料大幅度上涨,其中海砂价格上涨了5倍多。
承包人要求材料调差,但项目合同专用条款约定,由于发包人原因引起的暂停工作造成工期延误的,承包人有权要求发包人延长工期,但不得要求增加费用;在合同执行期间,随着人工和(或)材料或影响工程施工成本的任何其他事项的价格涨落而引起费用增减时,合同价款不会因此而调整。发包人以合同是EPC工程总承包合同,总价包干,无法调整为由,不同意给与材料调差,最后只有诉至法院。
法院经审理后认为:当事人的合同给付义务可分为第一次给付义务与第二次给付义务,第一次给付义务是指债务关系上原有的义务,第二次给付义务是因债务不履行而发生之损害赔偿义务。原告要求被告履行第一次给付义务,没有要求承担责任,故本案无适用免责空间。被告之所以应当承担涉案增加的费用,是因为满足合同约定条件所应当支付的合同价款，并非违约所应承担的责任,意思就是说,发包人用海报建手续办了3年多时间,材料价格上涨了,这是你发包人本身的原因引起。法官没有对EPC模式进行论述,也没有说EPC模式下双方应承担什么责任,他不论述这个。
案例三
EPC工程总承包结算纠纷
这个案件涉及污水管网改造工程,采用EPC模式招标发包,施工验收完成后,在结算审计阶段产生争议,合同各方在结算表上进行了签字盖章,发包人将盖章的结算资料送交了审计部门,但审计部门对各方结算不予认可,认为他们一直以来是按照工程量清单进行审计,对招标总价不予认可,通知承包人补充提交总价范围内的工程资料。承包人认为，承包总价是经过招投标程序确定的,总价范围内的工程量价如未发生变更,审计部门应予认可,而不应再要求承包人补充提交资料，有些资料施工过程中没有编制,也没有办法补充提交,各方为此僵持了好长一段时间,承包人不会轻易起诉发包人，发包人属于政府部门更不可能起诉审计部门。
后来经过多次沟通,审计部门默认发承包双方签订补充协议,按实进行结算,这样在结算阶段就把EPC总价包干模式给推翻了。当然,按实结算还涉及到计价规范定额选用、取费标准、信息价、下浮率,土方处置费用以及其它费用这些具体规定和争议。如此处理,不知道是发包人吃亏还是承包人吃亏。
案例四
EPC工程总承包联合体纠纷
发包人在完成方案设计后采用EPC模式对一个住宅项目进行招标发包,招标文件有一条专门约定:“发包人可根据实际情况进行调整,投标人不得以建筑形式、设计深度、技术标准、规范、规程等方面因素拒绝执行。”一个设计单位和一个施工单位(牵头人)组成联合体参与投标并中标该项目。
中标后,设计单位和施工单位内部签订了一份合作协议,约定除了归属设计单位的权益(主要是设计费)外,其它权益都归牵头人施工单位所有。同时,协议还约定通过深化设计,降本增效后,设计单位可以按建安费用总额的2.5%从发包人支付的款项中另行计取深化设计费用。
后来项目做亏了,联合体内部起了纠纷,施工单位向设计单位支付了部分深化设计费用后,未再继续按已收取的建安费用的2.5%支付深化设计费用,施工单位认为,该项目不但"通过深化设计实现降本增效”的目的没有达成,反而设计单位在设计过程中听命于发包人的要求，有些设计增加了施工难度和施工成本。因为双方争议的深化设计费用金额较大,无法通过协商解决,设计单位于是向法院提起了诉讼,诉请法院判令施工单位就已收取的建安费用按比例支付深化设计费用。
因为合作协议对深化设计约定比较笼统,缺乏参照物,哪些设计内容是设计单位本身在设计过程中需要优化的(比如桩基选型),哪些不属于双方约定的深化设计范畴,没有讲清楚,导致纠纷。设计单位将过往邮件一股脑儿地提交给法庭,说这能证期设计单位进行了深化设计，也能证明设计单位进行了深化设计。法官一看这些邮件也蒙了。
最后法院认为:《单位(子单位)工程竣工验收报告》证实主体工程已竣工验收,同时设计单位亦提交了部分电子沟通文件，证实设计单位在施工过程中有提供相应的设计服务,施工单位没有提交证据证实在主体施工前就深化设计工作提出异议,无法反证设计单位在施工中未能提供深化设计服务。遂判决支持了设计公司的诉讼主张,一审间决后,施工单位提起了上诉。
EPC总承包推行中的难点问题。
第一个问题是,立法滞后
《建筑法》、《招标投标法》和《建设工程质量管理条例》只针对传统的勘察,设计、施工和监理等分别做出了规定,而没有对新推行的EPC工程总承包模式作出规定。导致目前全国上下主要依靠政府文件在推行EPC工程总承包模式,并且侧重点各不相同。
第二个问题是,适用范围
到底哪些项目适合采用EPC工程总承包模式并不明确,住建的《房屋和市政项目工程总承包管理办法》(建市规[2019]12号)第六条规定,建设内容明确、技术方案成熟的项目,适宜采用工程总承包方式,深圳市住建局《关于进一步完善建设工程招投标制度的若干错施》(深建规[2020]1号)第二十条规定,设计一采购一施工总承包(EPC)项目招标应当明确建设项目的建设规模、使用功能、建设和交付标准、工期要求和服务需求,广东省粤府办[2021]11号文件笼统规定政府和国有资金投资项目实施工程总承包比例不少于20%,一些公共产品如保障房、学校、派出所、银行等采用 EPC工程总承包模式,完全可以标准化。
第三个问题:EPC工程总承包发包节点
现实中,采用EPC工程总承包模式发包的时间节点不一,有的从预可研开始,有的从可研开始,有的从方案设计开始,有的从初步设计开始,因为发包环节太靠前.容易引发纠纷,就如前述第二个案例。
住建部《房屋和市政项目工程总承包管理办法》(建市规[2019]12号)第七条规定,采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包,深圳市住建局《关于进一步完善建设工程招投标制度的若干措施》(深建规(2020)1号)第二十一条规定，设计一采购一施工总承包(EPC)项目招标,可以结合实际采用分阶段方式公开招标,实现择优和合理价格。其中第一阶段，投标人按招标文件要求提交设计(技术)方案,招标人优选不少于3个入围设计(技术)方案投标人并组织优化形成最终设计(技术)方案;第二阶段,由第一阶段入围设计(技术)方案投标人在此基础上按要求提交初步设计成果文件并报价,招标人优选中标人.
初步设计完成后再采用EPC工程总承包模式发包招标发包,并非通常所说的 EPC工程总承包模式,而是"施工图设计+采购+施工”模式,《深圳经济特区政府投资项目管理条例》第二十八条规定:“建设单位应当按照政府投资项目年度计划,经批准的初步设计和项目总概算,依法委托具有相应资质的设计单位进行施工图设计和编制项目预算"。该规定从投资的角度,把政府工程发包时间节点限定在完成初步设计之后。
第四个问题:EPC工程总承包计价方式
以往EPC工程总承包模式有各种各样的计价方式,比如地下室采用概算下浮，地上部分则包干,深圳市住建局《关于进一步完善建设工程招投标制度的若干措施》(深建规[2020]1号)规定,招标人应当谨慎采用基于概算下浮率的方式竞价,可以采用总价包干,单位经济指标包干等计价方式,并应当在招标文件中明确引导合理价格的工程定价方法和结算原则。现在有的招标人因为自身专业能力强,为了控制造价不突破,将单价写得很死,比如一个开关多少钱,一个插座多少钱。这样写死以后 EPC发挥的空间就没有了,因为推行EPC的目的就是要实现设计施工一体化,如果采购材料限定在指定的品牌库里,品牌率之外的不能用,那还怎么优化？
第五个问题:树立正确的工程总承包观念
从政府来讲，一般只有工期比较紧,需求比较明确的项目如住宅、学校等,经过批准才采用EPC工程总承包模式,另外一个是发包人对承包人缺乏信任,老是担心把设计交给承包人之后投资不可控,怕超概。EPC本身就是“信任+集成"的模式,因为缺乏信任,所以政府从投资的角度就要把它卡住,发包时间节点卡在初步设计之后。还有从承包人的角度来讲,EPC往往由设计、施工组成联合体中标。但实施中设计是设计、施工是施工、采购是采购。合同里面的设计费是单列的,拨款也是按照比例拨付的,设计与施工没有真正融和在一起。
《上海市工程总承包试点项目管理办法》（沪建建管[2016]1151号)第二十一条规定:“采用固定总价合同的工程总承包项目在计价结算和审计时,仅对符合工程总承包合同约定的变更调整部分进行审核，对工程总承包合同中的固定总价包干部分不再另行审核,审计部门可以对工程总承包合同中的固定总价的依据进行调查。该规定解决了固定总价包干部分结算时仍按照工程量清单进行审计的问题。
