据官方统计数据,深圳违法建筑总量达到37.94万栋，建筑面积高达4.28亿平方米，是深圳市总建筑面积的49.27%，占深圳市总建设量的半壁江山，本文只探讨深圳市农村城市化历史遗留违建（以下简称历史违建）这一特殊类型的违法建筑。
深圳历史违建纠纷能否受理，从现有的案例来看，司法实务中各级基层法院乃至深圳中院裁判结果并不统一，该类案件给律师办案造成的困扰由来已久。本文试从深圳历史遗留违建的定性、确权等方面分析此类案件法院应否受理。
一、历史违建的定义
深圳市农村城市化历史遗留违建不是专有名词，民间习惯将没有产权的房子称呼为“小产权房”，然而后者同样没有官方定义，也没有法律上的界定，甚至可以宽泛到合法商品房之外的住宅，都被叫做小产权房。笔者认为，深圳历史遗留违建至少有一个共性，即所占土地为村集体土地而非国有已出让土地，且未依法领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，或者违反建设工程规划许可证规定内容的。根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第二条规定，农村城市化历史遗留违法建筑是指以下几类：
1.原村民非商品住宅超批准面积的违法建筑；
2.1999年3月5日之前所建的符合《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定 》（以下简称“两规”）处理条件，尚未接受处理的违法建筑；
3.1999年3月5日之前所建不符合“两规”处理条件的违法建筑；
4.1999年3月5日之后至2004年10月28日之前所建的各类违法建筑；
5.2004年10月28日之后至本决定实施之前所建的除经区政府批准复工或者同意建设外的各类违法建筑。
已经经过“两规”办理确权并取得绿本的房屋，已由违建转化为合法建筑，不属于此类历史违建。
二、纠纷案件的基本类型
1. 卖家起诉房屋买卖合同无效或者买家起诉房屋买卖合同有效
较为典型的案例比如，黄某持有的房屋位于深圳市宝安区，属于1999年3月5日之前建成，黄某属于原宝安县原村民，但未对房屋办理确权手续。1998年10月10日，黄某与吴某签订《转让房屋合同书》，将其持有的一套房屋转让给吴某。2016年，由于房屋划入拆迁改造范围内，改造使得原有房屋产生巨大升值空间，黄某反悔起诉到法院要求确认《转让房屋合同书》无效，要求吴某返还房屋及相应占有费用。同时，吴某提出反诉，要求确认《转让房屋合同书》合法有效。
2. 起诉主张房屋确权归属
典型案例为，古某1993年取得位于罗湖区玉龙新村一宗“两证一书”地块100平方米，并在地上开始兴建房屋，后陈某在该房屋基础上建设完成了房屋并实际占有使用，但房屋水电户头等均以古某名义开设。后该片区列入“二线插花地”棚户区改造范围，房屋拆除后，陈某向棚改指挥部交房并完成签约，古某起诉要求法院确认房屋权属归其所有。
3. 起诉主张确认房屋拆迁补偿权益
典型案例如，案涉房屋罗湖区某新村36号房屋始建于1988年，兴建起目前案涉四层的房屋，该房屋建成后未取得产权登记，为界定清楚冯氏家族所有房屋的分配与归属，除原告以外的其余兄弟姐妹于1988年10 月13日签订了一份《房产分割书》，对属于冯家的房屋进行分割与确认。三个男丁各自获得分配房产若干，为免日后有人反悔，四人签署《房产分割书》时，由深圳市罗湖区桂园街道办事处蔡屋围村民委员会加盖公章进行了见证确认。依照《房产分割书》第二、三条约定，房屋一栋一层房屋归属于原告所有，房屋一栋二层的房屋归属于冯某新所有。这两套房屋均已拆迁完毕，原告与冯某新取得的拆迁房屋分别位于罗湖区。
因涉案房屋已拆迁，原告并未在本案提出确认涉案房屋权属的诉讼请求，而本案是因《深圳市罗湖区蔡屋围统筹片区城市更新项目搬迁补偿安置协议（私宅）》引起的纠纷，故原告对案涉房屋的拆迁补偿安置权益享有分配的权利。于是原告冯某华向法院提出诉讼请求：确认被告梁某容、冯某峻、冯某浩与被告京基房地产公司就某新村36号房屋所签订的拆迁安置补偿协议，当中57%的权益属原告所有。
上述三个案例，第一个案例是诉求原有房屋买卖合同效力，第二个案例是诉求违建房屋权属，第三个案例诉求违建房屋转化后的拆迁补偿权益归属，拆迁补偿权益归属的确认，实质上也是对原有被搬迁房屋权属的确认，其本质是一样的。历史违建纠纷，多以此三类为主，作为遗产分割或者继承的，性质上亦属于权属争议。
三、法院不予受理的理由
法院不予受理该类纠纷主要理由为“行政主管部门对未取得建筑工程规划许可证而建设的房产作出处理前，当事人之间的财产权益纠纷不属于人民法院受案范围。”依据是《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日发布）第五条第二款“关于违法建筑相关纠纷的处理问题”规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”广东省高级人民法院《关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2001]42号）亦有类似的规定，在行政主管部门对涉及的土地及其地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后，可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼。未按规划审批程序批准，未依法领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，或者违反建设工程规划许可证的规定，建筑建筑物、构筑物或其他设施的，同样是不予受理，并告知当事人向行政主管部门申请处理。
四、历史遗留违建的确权
（一）深圳市出台处理历史违建的文件沿革过程
1.“两规”
“两规”即指《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》，“两规”实施后，在处理主体上，包括原村民、原农村集体经济组织和非原村民。处理范围上，包括违法私房和经营性违法建筑两类，在处理时间节点上，明确1999年3月5日之前建设的违法建筑。历史违建经两规确权处理后，住宅发绿本不能转让，生产经营性历史违建发红本可转让，这是深圳第一次通过立法允许小产权房转正。但因当时房地产价值不高，且处罚地价标准差异较大，大量违建未申报确权。
2.“三规”
2009年5月21日，《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》 (101号文)经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，2009年6月2日实施，俗称“三规”，该政策立足于一揽子解决农村历史遗留违法建筑处理问题，处理范围包括各类违法建筑，处理时间节点上，明确2009年6月2日之前的违法建筑。处理方式上，采用“确认产权、依法拆除或者没收、临时使用”等方式，分期分批处理。
按照“三规”规定，可以确权的历史遗留违法建筑必须是2009年6月2日之前所建成，必须为原村民或者原村集体所建的私房。换句话说，2009年以后建设的违建，不予确权。
3.试点办法
2013年12月30日，《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》试点实施办法（以下简称试点办法）发布。处理对象为“三规”实施之前所建的各类历史遗留违法建筑。原村民拥有3栋以内历史遗留违法建筑可进行处理确认，其中一栋以“一户一栋”处理原则，登记为商品房（红本），另外两栋通过补缴地价及罚款，可登记为非商品性质房地产（绿本）。根据试点办法，非原村民所建住宅类历史违建和对以房地产开发为目的未经批准建设的住宅类违建不予处理确认。
然而，试点办法于2014年4月1日实施，2015年6月即停止，首批试点区域为1个街道12个社区，包括坪山新区坑梓办事处、南山区西丽街道新围社区、宝安区沙井街道共和社区等。但因为简易处理程序要求历史违建需先经过规划国土部门的规划土地审查，确认不属于严重影响现行城市规划，导致试行效果不佳。2018年5月27日，深圳市规土委与深圳市法制办联合发布《产业类和公配类违建处理办法》，此份文件正式出台后，试点办法将同时废止。
1. “新三规”
2018年9月4日出台的《产业类和公配类违建处理办法》，被业界称为“新三规”，对深圳产业类和公共配套类违建的处理有了明确的方向，其中规定产业类历史违建既可先确认为非商品性质再转为商品性质，也可一步到位确认为商品性质，公共配套类历史违建仅能确认为非商品性质用房。其中，生产经营性历史遗留违建需补缴50%的市场评地价，商业办公类历史违建需补缴全额市场评估地价后方可办理商品性质。如果《产业类和公配类违建处理办法》正式实施，意味着深圳产办类历史遗留违建通过补缴地价50%即可转正。
（二）列入城市更新并拆除后，能否视为已经过行政主管部门处理？
经过城市更新对历史违建进行拆除并签订补偿安置协议，是否视为已经过行政主管部门处理完毕？
来看一则案例，陈某洪于1992年取得由原布吉镇村镇建设办公室颁发的《私人建房许可证》，在龙岗区布吉镇水径松元头石头背八巷 3 号地块建房，住宅四层，总建筑面积 400 平方米。同年，陈某洪取得原宝安县建设局颁发的《建设工程规划许可证》。2009 年 4 月 28 日，陈某洪因常年定居新加坡，在不了解现行法律法规和相关政策的情况下，与陈某生签订《房产转让协议书》，约定将上述房屋及地块转让给陈某生，陈某生支付 40 万元。后该片区列入城市更新单元计划拆除范围，陈某生与开发商签订了拆迁安置补偿协议，并将房屋交付后拆除。陈某洪起诉主张与陈某生签订《房产转让协议书》无效，深圳中院终审认定因尚未经过行政主管部门处理不属于法院受案范围裁定驳回起诉。
陈某洪不服，向广东省高院提出再审，省高院经审理认为，涉案房产建设于原农村集体土地之上，未取得房地产权证。陈某生在一审诉讼期间，主张其已经向深圳市龙岗区布吉街道处理农村城市化历史遗留违法建筑工作领导小组办公室就涉案房屋申报为历史遗留违法建筑，且涉案房屋已被征收、交付拆迁。陈某生为其主张提交了相关申报回执以及《深圳市三联城市更新项目拆迁补偿安置协议》《三联社区城市更新拆迁房屋移交验收清单》等予以佐证。一审法院亦曾向深圳市龙岗区布吉街道处理农村城市化历史遗留违法建筑工作领导小组办公室调取相关材料。深圳市农村城市化历史遗留违法建筑经普查记录后，应先由行政机关区分情况进行处理。陈某生提交的《深圳市三联城市更新项目拆迁补偿安置协议》《三联社区城市更新拆迁房屋移交验收清单》，初步证明涉案房屋已纳入拆迁范围，即涉案房屋作为历史遗留违法建筑已经作出处理，遂指令深圳中院再审。
根据深圳经济特区城市更新条例规定，由经核实的物业权利人与市场主体签订搬迁补偿协议，核实程序上，应当由区城市更新部门组织区规划土地监察机构、辖区街道办事处和原农村集体经济组织继受单位对历史违建物业权利人进行核实。另外，在根据试点办法中亦有类似规定，已列入城市更新单元内的历史违建，经建议处理后可视为已处理确认。根据试点办法第二十三条规定，对于已列入城市更新年度计划的城市更新单元内、不属于应当依法予以拆除或者没收的历史遗留违法建筑，由区查违办核发《农村城市化历史遗留违法建筑简易处理通知书》，历史遗留违法建筑当事人或者管理人按要求缴清地价和罚款后，在城市更新过程中视为已经处理确认的建筑物。
另外，关于历史遗留违建转让合同效力方面，根据最高院最近出台的民法典合同编司法解释（法释〔2023〕13号）第十六条规定，对于违反强制性规定的行为不必然认定为无效，如强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正的。
当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正，历史遗留违建在双方当事人签订买卖合同时为绿本房屋，但在合同签订后可通过补缴地价等形式办理“绿转红”手续，已经具备补正违反强制性规定的条件，但相对人故意不予补正的，应当认定为合同有效。
五、结语
对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。深圳历史遗留违建纠纷法院能否受理，法院对此普遍的态度是取决于违建是否经过行政主管部门处理这一前提，笔者建议应当区分历史遗留违建纠纷的类型，比如确认合同效力案件，应当受理，在查明案件事实的情况下，再根据民法典最新司法解释判定合同效力，对于确认历史违建权利归属类案件，则应当审查是否经过行政主管部门处理完毕。城市更新已签约补偿完毕的，能否视为已经过行政主管部门处理，则仍需要理论与实务界进一步研讨，并在司法实践中统一。
广东省高级人民法院《关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2001]42号）第1条规定“人民法院审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件，如果涉及的土地在起诉前没有被依法批准为建设用地或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地，仍属于农用地且当事人已在该地块进行非农业建设的，裁定驳回起诉，并告知当事人向行政主管部门申请处理。当事人在行政主管部门对涉及的土地及其地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后，可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼。”第2条规定：“人民法院审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件，如果涉及的土地在村庄、集镇规划区和城市规划区内，虽然农村集体土地在起诉前已被依法批准为建设用地或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地，但当事人未按规划审批程序批准，未依法领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，或者违反建设工程规划许可证的规定，建筑建筑物、构筑物或其他设施的，裁定驳回起诉，并告知当事人向行政主管部门申请处理。当事人在行政主管部门对涉及的地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后，可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼。”
该指导意见颁布时间为2001年10月30日，2020年12月31日被广东省高级人民法院发布《关于废止部分审判业务文件的决定粤高法》（〔2020〕132号）废止
《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》第二条 本规定所称历史遗留违法私房（以下简称违法私房），是指《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》公布实施以前，即1999年3月5日以前违反法律、法规所建的下列私房：
（一）原村民非法占用国家所有的土地或者原农村用地红线外其他土地新建、改建、扩建的私房；
（二）原村民未经镇级以上人民政府批准在原农村用地红线内新建、改建、扩建的私房；
（三）原村民超出批准文件规定的用地面积、建筑面积所建的私房；
（四）原村民违反一户一栋原则所建的私房；
（五）非原村民未经县级以上人民政府批准单独或合作兴建的私房。
本规定所称原村民，是指特区内截止1993年1月1日公安机关登记在册并参加本村劳动分红的农村集体经济组织成员。
本规定所称一户一栋原则中的一户，是指特区内截止1993年1月1日公安机关登记在册并参加农村集体经济组织劳动分红的户籍单位。
试点办法被《深圳市人民政府关于农村城市化历史遗留产业类和公共配套类违法建筑的处理办法》（2018年9月4日发布；2018年10月10日实施）废止。
深圳市城市更新条例（2020年12月30日深圳市第六届人民代表大会常务委员会第四十六次会议通过）第三十条区城市更新部门负责对物业权利人更新意愿进行核实。属于本条例第二十五条第一款第三项规定情形的，区城市更新部门应当在物业权利人更新意愿核实阶段组织区规划土地监察机构、辖区街道办事处和原农村集体经济组织继受单位对历史违建物业权利人进行核实，由经核实的物业权利人与市场主体签订搬迁补偿协议。
