「导读」
对于劳资双方而言，试用期是一段用来相互考察以决定是否建立正式劳动关系的期间，它虽然属于劳动合同中双方可以自主约定的内容，但同时也受到法律规定的约束。实践中，很多企业基于理解误区而出现许多滥用试用期的情况，在《劳动合同法》背景下，这样往往会让企业遭受不利后果，增加企业用工成本。
「试用期常见误区」
试用期不是任性期。在试用期的设置及管理中，用人单位不应简单粗暴地处理成“一言堂”。试用期不仅受到法律规定的约束，期内进行考核了解的权利对于劳资双方而言亦应是对等的。实务中，企业经常陷入以下几类操作误区：
一、任意约定试用期
1、试用期期限与劳动合同期限不对等。一些用人单位只要是新招员工，就不论岗位性质和岗位招聘期限，一律与其随意约定试用期期限。但根据《劳动合同法》第十九条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。如果违反该规定，可能会造成企业承担不必要的责任。
2、随意延长或缩短试用期。延长或缩短试用期实际上是一种变更劳动合同的行为，应由合同双方协商一致方可变更，同时注意试用期期限不能超过法定上限。如用人单位在未与劳动者协商一致的情况下单方面地延长或者缩短试用期，是无效的。
3、调岗后再次约定试用期。目前仍有许多用人单位依据以前的法律规定和实务习惯，在员工调任新岗位的时候再次和员工约定试用期。但根据《劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期。
不利后果：任意约定试用期，企业将面临行政机关责令改正。对于违法约定的试用期已经履行的，用人单位需要按照转正后的工资标准额外支付赔偿金。此外，在司法实践中，部分裁判观点认为用人单位还需向劳动者补足超过期间的工资差额，即等于用人单位实际支付了双倍的月工资。
二、试用期未依法签订劳动合同
1、试用期不签订劳动合同。如果用人单位与劳动者在所谓“试用期”期间没有订立书面劳动合同，容易被认定为事实劳动关系，在目前实务更倾向采取有利于保护劳动者的基本原则情形下，用人单位将陷于被动、处于不利地位。
2、只签订试用期协议，不签订劳动合同。实际招聘时，企业为了占据主动，有时会选择不与试用期内的员工签订正式的劳动合同而只签订试用期合同，待试用期过后再与劳动者签订正式劳动合同。这种做法其实是违反法律规定的，会导致“试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限”的认定，用人单位实际上是被视为放弃了与劳动者约定试用期的权利。
三、试用期未依法给予相应待遇
1、试用期工资低于法定下限。根据《劳动合同法》第二十条、《劳动合同法实施条例》第十五条的规定，试用期工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
2、试用期未依法购买社会保险。用人单位为员工缴纳社会保险费是法定的义务，不能根据劳动者或用人单位自己的意愿而免除，不管是口头承诺还是签订书面协议而放弃缴纳社会保险费的行为，均违反了法律强制性规定，属于无效协议。根据《社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。实务中，一些企业等试用期员工转正后再缴纳或者补缴社会保险的做法是存在法律风险的，可能会面临被社保行政部门责令限期改正、处以罚款、加收滞纳金。另外，如果用人单位没有为员工缴纳社保，一旦发生工伤，企业还是要承担相应的赔偿，支付工伤保险基金的费用。
四、滥用试用期解除权。
1、试用期内任意解除。试用期是劳资双方相互考察的特殊期间，但这并非意味着用人单位拥有可以随意解除劳动合同的权利，用人单位是需要举证证明其解除行为的合法性的。
2、试用期满才以试用期不符合录用条件解除。如劳动者不符合录用条件，用人单位决定解除劳动合同，应当在试用期期限内作出并通知劳动者，超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。
「试用期解除劳动合同」
用人单位在与员工约定试用期条款后，对于试用期的员工往往要进行试用期考核，以决定是否继续录用。这是法律给予劳资双方的、用来互相考核与选择的特殊期间。对于用人单位而言，试用期内解除劳动合同相对非试用期也更为容易一些。跟据《劳动合同法》相关规定可以在试用期解除劳动合同通常可分为三种情形：不符合录用条件；其他过失性解除；非过失性解除。用人单位应予以关注把握。
一、以试用期不符合录用条件解约。
法律在过失性解除条款（《劳动合同法》第三十九条）中赋予了用人单位在试用期内可以以试用期不符合录用条件为由随时辞退员工且不需要支付经济补偿金的权利，许多企业便如获尚方宝剑，盲目认为一切都是自己说了算，从而忽略了其中的约束性条件。因此，在司法实践中出现了许多企业败诉的例子。以下总结一些用人单位以试用期不符合录用条件解约的常见败诉因素：
1、录用条件相关。
（1）没有约定或者规定具体、明确且合理的录用条件；
（2）没有将录用条件告知劳动者；
（3）没有证据证明劳动者不符合录用条件。
2、试用期约定相关。
（1）试用期超过法定最长期限，在法定最长期限届满之后解约；
（2）单方面延长试用期之后解约；
（3）与劳动者约定两次试用期，在第二次试用期解约；
（4）单独约定/签订试用期协议；
（5）试用期届满后解约。一旦超过了约定的或者合法的试用期期限，即使公司有充分的证据证明员工不符合公司的录用条件，也不能再以试用期不符合录用条件为由辞退员工了。
正确解约程序：
1、明确存在且已告知员工录用条件；
2、在试用期届满前进行考核，且有证据证明员工不符合录用条件；
3、在试用期届满前向员工书面通知考核结果，说明理由；
4、书面通知工会并征求意见；
5、在试用期届满前向员工送达解约通知书。
二、其他情形解约。
过失性解除条款与非过失性解除条款（《劳动合同法》第四十条）是法律给企业解除劳动合同设计的渠道和方式，需要按照一定的规范和程序行使解除权。对于试用期时期的解约，《劳动合同法》也在第二十一条作了相应的适用情形规定。
1、过失性解除条款中除了试用期专属条款（即在试用期间被证明不符合录用条件）外，其他分别为严重违纪解除、严重失职解除、利益冲突解除、欺诈解除、刑事责任解除，都属于可以随时解除且不需要支付经济补偿金情形。
2、试用期内可以适用非过失性解除条款的第一、二项，即医疗期满不能从事工作，以及劳动者不能胜任工作。鉴于这两项都属于需要提前30天通知或额外支付一个月工资，且需要支付经济补偿金的情形，在试用期解约的实务中应用较少。
「总结」
试用期作为劳动关系中一个较为特殊的时期，尽管其相较劳动合同的一般期限灵活性更大，但也仍然受限于相关劳动法律法规的种种规制。法律明确规定了试用期的次数、最长期限，待遇的最低保障等等，违反相关规定的企业将承担相应的法律责任。因此，企业应正确解读试用期制度，对试用期管理加以重视，防范用工风险，避免承担额外的责任。
关联法律法规：
《中华人民共和国劳动法》（2018修正）
第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）
第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国社会保险法》（2018修正）
第四条 中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。
个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。
第五十八条 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。
第八十四条 用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。
第八十六条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》<行政法规>
第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
编辑 | 张 晗
版式 | 赵怡婷
