根据《民法典》第五十九条的规定、《公司法》第七条的规定、《市场主体登记管理条例》第二十一条的规定，有限公司的成立时间是营业执照签发日。而公司的成立需要一个时间段，一般称之为设立阶段或筹备阶段。在此阶段，发起人是具体实施公司设立行为的主体，会以设立公司为目标而作出相应行为，如雇佣人员为设立公司做相应准备、维持设立中公司的运转甚至直接进行公司业务的运营。
公司设立阶段，发起人或公司与劳动者之间的法律关系应如何定性？法律责任应如何分配？相关问题在实务中存在争议。本文从“公司设立成功” “公司设立不成功”两种情况分开进行梳理、讨论如下。
一、公司设立成功的，设立阶段的用工问题
1、设立中公司与成立后的公司之间的关系
设立中的公司与成立后的公司密不可分，实为同一主体在不同阶段的表现形式。发起人所实施的设立公司的行为，性质上应认定为设立中公司的内部机关从事的民事活动，对外代表设立中的法人从事设立活动，发起人因设立行为所产生的权利义务当然归属于成立后的法人。
2、公司设立成功的,劳动者与成立后的公司之间自动转为劳动关系
设立中公司招用劳动者从事工作的行为,是为了维系设立中公司的运转,也是成立后公司业务的前行为,公司成立后双方之间的关系符合劳动关系的构成要件，应以劳动法律关系调整双方之间的权利义务，且该法律关系的认定具有溯及既往的效力。
简单说来，只是区别于公司在设立阶段没有取得法人资格，不能否认设立中公司的实际用工行为及劳动者与设立中公司的从属性用工关系，劳动者在设立阶段和公司成立后与公司之间的关系不发生变化，都属于劳动合同关系。
3、公司设立成功的，设立阶段未签劳动合同是否应支付二倍工资？
可以看到，前面我们是从实际用工等角度分析得出“公司设立成功的,劳动者与成立后的公司之间自动转为劳动关系”，并没有涉及双方是否签署了劳动合同。劳动关系的建立不仅需要有用工合意及用工事实，也需要劳资双方符合劳动关系建立的主体资格。
根据《劳动合同法》第二条的规定，用工主体（企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等）中不包括公司设立的筹备组，筹备组和劳动者签署劳动合同的，其主体不适格。此时，法律并不强制筹备组在公司设立阶段与劳动者签订劳动合同，未签劳动合同的，也不会面临未签合同的二倍工资等问题。
4、设立阶段的工龄是否可以连续计算？
实务中，劳动者还会遇到在劳动关系得到确认后的经济补偿金或赔偿金计算中的工龄计算问题。一般来说，法院会从双方的约定、设立阶段与成立后公司的连续性等方面，将设立阶段的工龄连续计算。工龄连续计算并不违背公司设立的目的，也没有明显增加公司的法律义务。
二、公司设立失败的，设立阶段的用工问题
1、公司设立失败的，发起人之间的关系问题
根据《民法典》第九百六十七条的规定，合伙是指两个以上合伙人为了共同的事业目的，共享利益、共担风险。在公司设立阶段，发起人之间即是为了设立公司而形成的合伙关系。《民法典》第七十五条也规定“法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务”，即公司设立失败的，性质上应认定为发起人自己的活动,设立行为的法律后果应根据合伙关系的法律规定，由全体合伙人承担连带责任。
从这个角度，也可以将设立中公司重新理解为：承担无限连带责任的合伙人之间拟通过设立公司而获得有限责任股东身份的过渡性阶段。设立成功的，发起人成为公司股东，以出资为限承担有限责任；设立失败的，发起人仍以合伙人身份承担设立阶段的法律责任。
2、公司设立失败的，用工问题应如何解决
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定，劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议的，仍属于劳动争议纠纷，列出资人为当事人。可见法律依然是在维护劳动者的切身利益，从实际用工、管理和被管理的隶属关系、劳动者的工作是公司业务的一部分等角度确认了设立阶段的特殊用工关系为劳动关系。
公司设立阶段的劳动用工关系，在责任承担方式等角度，有别于正常的劳动关系：
其一，用工主体为发起人，由发起人之间承担连带责任。
其二，根据《劳动合同法》第九十三条的规定，出资人仅向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。这就意味着劳动者在筹备期间不享受加班费的保护，没有最低工资待遇、缴纳五险一金等劳动权益。
三、公司设立阶段的风险防范
笔者研习了大量相关案例，全国对于设立中公司的用工问题，特别是公司未成立情况下的设立阶段用工问题，存在完全不同的判处。即便在深圳，不少案例结果是不认可设立中公司与劳动者的劳动关系。鉴于此，本文对设立中公司的法律风险提出如下建议：
1、签署发起人协议
对于发起人，签署发起人协议，明确拟设立主体名称及设立期限，明确各发起人之间的权利义务及公司设立后身份的转化等，明确发起人对外签署合同的权限范围等，避免发起人之间对外承担责任时相互扯皮。
2、签署劳动合同
对于设立中公司，以公司名义与劳动者签署劳动合同，有助于稳定用工关系，推动公司的设立；在合同中约定工龄连续计算，避免公司成立后因未及时签署劳动合同而产生的二倍工资问题。
对于劳动者，与公司签署劳动合同，明确录用主体、工龄连续计算、筹备期社保待遇损失及补偿方式、休假条件、加班费、薪酬结构等，有助于明确用工责任承担主体及劳动利益补偿问题，避免发生争议时举证不能。
编辑 | 闫维航
版式 | 赵怡婷
