「导读」
21世纪以来新经济新业态新模式蓬勃发展，由于用工环境、用工单位工作性质、工作时间等因素的多样性和多变性，实践中涌现了多种新型用工模式，令人眼花缭乱。劳务派遣作为其中的“老大哥”不但被广泛采用，还被《劳动合同法》以立法的方式确认了正名。因此，如何以劳务派遣为锚点，分析各种非传统用工模式的实质法律关系，对于处理相应用工模式下衍生的法律问题，极为重要。
「劳务派遣」
劳务派遣是一种三方法律关系。通常来说，是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同、建立劳动关系，根据与用工单位之间订立的劳务派遣协议，派遣劳动者到用工单位，用工单位实际使用被派遣劳动者，但与被派遣劳动者不建立劳动关系的一种用工形式。
一、根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
1、临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。
2、辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
3、替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
4、用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
二、根据《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》相关规定，劳务派遣单位和用工单位违反法律法规规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此，在使用劳务派遣这一形式用工时，用工单位应当严格守法并谨慎选择合适的劳务派遣公司，以免承担不必要的负担和风险。
1、用工单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者（包括用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位）。
2、用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
3、用工单位在选择合作的劳务派遣单位时，应对其是否取得《劳务派遣经营许可证》、年度核验情况等必要情况进行确认。用工单位一旦选择了不具有法定资格的劳务派遣机构，则存在用工风险，司法实践中常常在此种情况下认定用工单位与劳动者之间存在事实劳动关系。除此之外，还应考察劳务派遣单位有没有承担风险的责任意识、预防风险的管理体系以及应对风险的业务能力等。
4、用工单位应当按照同工同酬原则，还应督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险。否则，若导致被派遣劳动者无法享受社会保险待遇的，用工单位可能会与劳务派遣单位承担连带责任。
三、举案说法，引为前车之鉴
案例|杨某某于2018年8月18日入职某弛公司担任骑手，2019年3月12日某弛公司解除双方劳动关系。某弛公司主张与阿某达公司存在劳务派遣合作，杨某某是经阿某达公司招聘后派遣而来。
法院认为，本案的争议焦点为杨某某与某弛公司是否存在劳动关系。某弛公司主张杨某某系阿某达公司派遣至其公司工作，其仅作为用工单位对杨某某进行管理，但庭审中阿某达公司明确其公司并无劳务派遣资质，两公司均未提交任何证据证明双方存在劳务派遣关系，应承担举证不能的法律后果。同时，各方提交的证据也说明了某弛公司对杨某某离职事项进行审批管理，某弛公司抗辩称仅是将杨某某退回阿某达公司，但未有相关证据证明，应承担举证不能的法律后果。综上，某弛公司对杨某某进行管理、为其发放工资、缴纳社保，且杨某某提供的劳动系某弛公司单位业务的一部分等情形足以认定某弛公司与杨某某存在劳动关系。［已对案件作简化处理，详情参阅(2020)粤0306民初8281号民事判决书］
「劳务派遣与劳务外包的主要区别」
劳务外包是指发包方将某个相对独立的劳务服务项目发包给承包方，由承包方按照发包方要求自行组织和安排人员完成相应的业务或工作内容的用工形式。
劳务外包本质是人力资源配置方式的变化。其主要特征：发包方与承包方基于外包合同形成民事上的合同关系；承包方与所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包方不能直接管理与支配承包单位的劳动者。
劳务派遣与劳务外包有诸多相似之处，但实际属于两种不同的法律关系，前者属劳动关系范畴，后者属承揽合同关系范畴，两种法律关系所对应的风险和责任也不相同。两者之间的主要区别体现在以下几个方面：
1、主体方面：经营劳务派遣业务需要一定的资质，应取得《劳务派遣经营许可证》后方可经营劳务派遣业务；在劳务外包关系中，外包的项目不涉及国家规定的特许内容，无需办理行政许可，没有特别的资质要求。
2、岗位方面：劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施；劳务外包对岗位没有特殊限定和要求。
3、支配与管理方面：劳务派遣中，用工单位会直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；劳务外包的发包方不参与劳动者的指挥管理，不与其建立直接联系，由承包方直接对劳动者进行指挥管理。
4、费用支付方面：在劳务派遣中，用工单位根据劳务派遣单位派遣的劳动者数量、工作内容和时间等与被派遣劳动者直接相关的要素，向劳务派遣单位支付服务费；在劳务外包中，发包方根据外包业务的完成情况向承包方支付外包费用，与承包方使用的劳动者数量、工作时间等没有直接关系。
5、法律适用方面：劳务派遣主要适用《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》；劳务外包主要适用《中华人民共和国民法典》。
「劳务派遣与劳务中介的主要区别」
劳务中介是一种中介组织，即劳务经纪人通过为求职方与企业提供信息，促使二者建立起雇佣与被雇佣关系的劳务活动，其只是起到一种暂时性的桥梁作用，中介完毕，与各方权利义务立即终止。劳务派遣与劳务中介的共同点为不直接使用劳动者而是向第三方输出，并从中收取费用。
劳动中介与劳务派遣的最本质区别：劳务派遣单位须与劳务派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系，其相互关系属于劳动法调整范畴；而劳务中介单位主要是通过提供劳务信息服务，促成企业与劳动者双方建立劳动关系，并收取一定的劳务中介费用，企业、劳动者与劳务中介单位相互之间的关系属于民事委托和居间关系，不在劳动法调整范畴。
「劳务派遣与借调的主要区别」
借调在中国内地产生于20世纪80年代中期，是指借调单位、被借调单位与借调职工三方协商一致，由被借调单位与借调职工保留劳动关系，借调职工在借调单位实际提供劳动，期满后回到原单位的一种特殊用工形式。大多发生于事业单位及集团公司等的内部。单位之间借调职工，有利于技术力量互通有无或者职工余缺调剂。
劳务派遣与借调相当相似，但两者之间的区别主要在于：
1、行业方面：劳务派遣单位通常是以劳务派遣为主营业务的人力资源公司，它不从事任何能够实际使用劳动者的工程或项目；借调通常发生在两个实际用人单位之间，被借调单位一般都有自己所在的行业，不以派遣业务为主营业务。
2、常态化方面：劳务派遣单位是以派遣劳动者为经营常态行为；单位间的借调并非经常性行为。
3、盈利方面：劳务派遣单位与劳动者之间订立劳动合同的目的，就是将这些劳动者派遣给其他用工单位使用，从而获得一定的经济利益；借调通常是基于人员互动与调剂，被借调单位不以获取经济利益为目的。
「总结」
在互联网经济和共享经济蓬勃发展的时代，新兴用工模式层出不穷，除了本文所述几种之外，还有诸如人事代理、共享用工等等。勃兴的灵活用工在一定程度上使得人力资源配置达到或接近最优，激发了市场活力。但相应地，对于企业及劳动者而言都存在诸多合规与法律方面的风险，劳动关系领域迫切需要进行管理创新和法律制度创新，进而让企业安心用工，劳动者放心工作。
关联法律法规：
《劳动合同法》（2012年修正）
第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《劳动合同法实施条例》<行政法规>
第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。
第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。
《劳务派遣行政许可实施办法》<部门规章>
第六条 经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。
未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第七条 申请经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币200万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。
第十三条 申请人的申请符合法定条件的，许可机关应当依法作出准予行政许可的书面决定，并自作出决定之日起5个工作日内通知申请人领取《劳务派遣经营许可证》。
申请人的申请不符合法定条件的，许可机关应当依法作出不予行政许可的书面决定，说明不予行政许可的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第三十一条 任何单位和个人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。
第三十二条 劳务派遣单位违反《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣规定的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人5000元以上1万元以下的标准处以罚款，并吊销其《劳务派遣经营许可证》。
《劳务派遣暂行规定》<部门规章>
第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
编辑 | 廖信凯
版式 | 赵怡婷
