摘要：仲裁法司法解释允许在债权转让时排除债务人与债权让与人之间约定的仲裁管辖协议。该解释对所谓债权转让价值的保护并未有充分考虑仲裁协议的合意性、债务人利益平衡、行为的可预期性等因素。由于该解释的规定造成了实务中随意排除仲裁管辖的案件层出不穷。在民事诉讼法司法解释对此有所限束的情况下，更应重新审视仲裁法司法解释第九条的规定，避免法律适用在实务中的混乱。
关键词：仲裁协议 债务人保护 利益平衡 行为可预期性
一、问题的提出
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（下称“仲裁法解释”）第九条规定，“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”该解释允许债权受让人通过“反对”、“不知道单独仲裁协议”来排除债权让与人与受让人之间的仲裁协议。适用该解释排除仲裁管辖的案例非常普遍，如“（2022）鲁06民辖终297号民事裁定书认为：被上诉人在受让债权时明确表示对保险合同中约定的仲裁条款不予认可，故根据上述司法解释的规定，该保险单中的仲裁条款对被上诉人不具有约束力。”“（2023）苏0282民初799号民事裁定书认为：欧*公司与中*公司在合同中虽约定了仲裁条款，但欧*公司将该债权转让给菲*时，双方在债权转让协议书中明确约定菲*不接受欧*与中*所涉合同仲裁条款的约定，即债权受让人对仲裁条款明确表示反对，故欧*与中*签订合同中的仲裁条款对债权受让人菲*不具有法律约束力。”
《民法典》第五百四十五条规定，“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”从民法典的规定可知，为了满足经济生活，促进债权流转，通过债权的流动实现经济主体各种交易行为的需要，现代法律普遍保护债权流转的效力。“债权转让虽然有利于充分发挥债权的经济价值，促进交易的发展，但在某些情形下，也会影响债务人的利益，因而，债权转让需要兼顾对债务人的保护。” [1]
仲裁法司法解释第九条的规定，将债务人与债权让与人原先达成的仲裁管辖约定能否继续在债务人与债权受让人之间适用的决定权完全置于债权的受让人掌控之中。该种倾斜性保护是否达到理论自洽以及是否充分考虑了债务人的权益保护的平衡问题值得商榷。虽然仲裁法司法解释出台已有时日，但在实务中大量被适用却带来争议的情况下，仍有必要对该问题进行梳理，做进一步的研究。
二、债权转让对合同相对性的突破及抗辩权
引发前述问题的基础法律行为是债权转让行为。《民法典》第四百六十五条第二款规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”合同具有相对性，一般情况下，因合同产生的债权债务关系仅约束签署合同的各方当事人，在没有法律特别规定的情况下，债权人和债务人是相对的。通过债权转让的行为，使得享有债权权益的主体由债权的让与人转移给了债权的受让人。相对于债务人，其履行的对象由债权的让与人变更为债权的受让人。
《民法典》第五百五十五条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条规定是合同主体的转移。根据《民法典》第五百五十六条规定合同的权利和义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定。合同权利义务一并转让中的权利转让仍属于广义上的债权转让，由于此种情形下，转让行为是经过合意后作出的，与《民法典》第五百四十五条以及与该条的配套规定并不完全一致。比如，因为已经经过双方的同意，债权的让与人也就无需按照法律的规定履行债权转让的通知义务。此种情形下，合同的权利义务的整体转移，自然包括其中的争议解决条款。
符合《民法典》第五百四十五条规定的债权转让实际上通过法律的规定，突破了合同的相对性，使得债权的受让人能够依据原来合同继续享有债权，债务人不能以合同的相对性为由，对债权的受让人提起抗辩。但是“债权转让是在保持债权同一性的前提下，让与人将债权转让给受让人，这也是其与债的更新区别之所在。债权同一性包括债务人的抗辩延续、抵销延续、履行地点和费用延续等规则，在债权转让中强调债权同一性的主要利益考量之一即是保护债务人的利益。因此，债权同一性是债务人享有抗辩、抵销等的规则背后的利益衡量的理论总结，构成了这些规则的理论基础。” [2].“债务人在合同债权转让时所享有的对抗原债权人的抗辩，并不因合同债权的转让而消灭。债权转让中为了兼顾对债务人的保护，债务人对原债权人的抗辩也可以对受让人主张。比较法上大多承认了这一规则。从比较法上看，德国、日本、意大利以及有关国际性合同法文件都采纳了这一规则。例如《国际商事合同通则》第9.1.13条规定，“债务人剋期对抗让与人的所有抗辩权（defences），对抗受让人”。依据对该条文的解释，本条没有设定关于抗辩产生时点的任何限制。债务人可以向受让人主张任何其本可向让与人主张的抗辩，即使此抗辩是在让与之后或收到通知之后才产生的，也可以主张。程序上的抗辩也属于本条的抗辩范畴。” [3] “关于抗辩产生的时间是否必须在债务人接到转让通知前，《民法典》第548条所采取的方式是，不限制抗辩产生的时点，只要是债务人可以对让与人主张的抗辩都可以对受让人主张。”[4]
依据前引述知名教授的观点，债务人所享有的抗辩除基于合同相对性被法律排除之外，其内容是全面的和完整的，只要是依据原形成债权的合同以及法律规定可以提出的抗辩不仅包括实体权益上的，也包括程序权益上的，均可以针对债权受让人提出。
“仲裁协议是当事人约定将已发生或未发生的纠纷交付仲裁的合意”“仲裁协议乃仲裁制度的基石。无论排除法院对纠纷的审判权还是产生妨诉抗辩权，抑或仲裁裁决具有法律效力及可执行性，均以当事人间存在有效的仲裁协议为基础。作为基本原则，无仲裁协议，则无人可被强制仲裁。仲裁协议约束哪些主体，在大陆法系称为仲裁协议的主观（主体）范围问题。”[5]
仲裁协议是一种通过意思表示达成合意的一种法律行为，因此仲裁的前提就是存在仲裁的意思表示并且满足“协议”相关要素。“仲裁协议既是当事人对系争标的所涉实体利益的处分行为，又是当事人对系争标的以外程序利益（如仲裁在纠纷解决经济性、专业性、保密性、灵活性等方面的利益）的处分行为。基于双重性质的定位，宜对仲裁协议采用兼容的解释进路：一方面，将其作为当事人的法律行为，适用意思表示的法律规定及解释原则；另一方面，将其作为当事人的程序利益处分行为，适用程序选择法理。二者相互补强，共同构成复杂仲裁下仲裁协议主观范围识别的理论基础。”[6] 基于仲裁协议的前述理解，仲裁协议与所处于的交易合同整体上都属于“合同”的范畴，也当然的应满足一般情形下的“合同相对性原则”。对合同相对性的否定只能依据法律的规定，没有法律规定的情况下，则不能突破合同的相对性。同时考虑到《民法典》第五百四十八条规定的，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张。”如前述观点，抗辩包括实体抗辩也包括程序性抗辩。如果把仲裁理解为纠纷解决的程序性条款，同样应允许债务人将此作为抗辩的理由。依此逻辑，仲裁协议同样突破了合同的相对性，适用于债务人和债权受让人之间的争议解决。此处有一个问题就是，也是相反意见的主要理由就仲裁协议的相对独立性。
《民法典》第五百零七条规定，“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”“所谓解决争议的条款，是指当事人在合同约定的，将来一旦发生合同纠纷，应当通过何种方式来解决纠纷的条款。按照合同自由原则，选择解决争议的方法也是当事人应当享有的合同自由的内容。”[7] 从法律规定以及民商事法律实践，“解决争议的条款虽然也是合同条款，但其效力不同于合同的其他条款，其目的在于解决当事人将来就合同关系可能发生的纠纷，其效力具有相对独立性。” [8]
仲裁协议属于争议解决条款，自然具有独立性。讨论争议解决条款的独立性，是否以至于达到不受法律规定的，债权转让时可以突破合同相对性的程度，即债权的转让仅仅在原交易合同中仲裁条款之外的条款中适用，而与仲裁条款无涉；同理，法律规定的债务人的抗辩是否也包括应提起仲裁与否的抗辩。对仲裁条款或者说争议解决条款的独立性程度问题的理解是影响不同观点的因素。不能突破合同相对性或者作为抗辩的观点，实际隐含着独立性的绝对性，否定了该条款的相对独立性。争议解决条款的独立性在于纠纷解决的技术设计，固定解决纠纷的途径、方式、地点等程序性因素，避免因此将解决纠纷的过程复杂化，进而影响实体争议的实现。
四、债权转让中排除仲裁管辖的利益平衡与逻辑
“所谓仲裁管辖权，是指依据当事人之间订立的有效仲裁协议，仲裁机构或仲裁庭有权对当事人之间所发生的某一特定争议进行审理并作出终局性裁决”[9]
“在主合同项下的债权债务转让时，作为主合同构成部分的仲裁协议也同样面临着转让与否的问题。无论权利主体如何变化，均可能需要通过纠纷解决机制以寻求权利的救济。对于仲裁协议而言，是否跟随主合同债权“自动转移”面临着不同的价值选择。其中，在仲裁机制本身所追求的便利纠纷解决的实用性功能之外，主要面临的价值选择应属债权转让对于债权流通价值与债务人利益保护的平衡问题。” [10]
“不少学者在讨论仲裁协议是否随主合同自动转移时，都将目光集中在了受让人的意思表示之上，即受让人是否有权拒绝受让仲裁协议或是否知晓仲裁协议的存在。根据《仲裁法解释》第九条，“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”可见，这也是我国《仲裁法》在处理仲裁协议转让时所聚焦的问题，其给予了受让人对仲裁协议表达（或拒绝）合意的机会。” [11]
“在理论上，仲裁协议是否随合同、债权或债务转让而自动转让，存在较大争议。尤其自“仲裁法解释”施行以来，我国民法上关于合同转让、债权债务转让的规范及理论有长足发展，对仲裁协议自动转让的既有观点产生影响。”“根据民法典的规定，债务转移须经债权人同意（第551条），合同转让须经对方同意（第555条），相对人可对仲裁协议转让与否发表意见，程序保障程度高。与之相对，债权让与只需通知债务人而无须征得其同意（第546条第1款），债务人的合理期待及程序利益更脆弱，易遭受损害。” [12]“根据我国《仲裁法解释》，仲裁协议自动转移的例外目前仅服务于债权的流通价值，赋予了受让人拒绝仲裁协议的权利。” [13]
“实际上，对于受让人能否摆脱仲裁协议约束的问题，不同法域均有相斥观点，似乎尚未达成充分的理论共识或者一致性的实务先例。例如，支持受让人能够摆脱约束的观点包括：我国台湾学者从仲裁约定涉及的当事人身份、资格、地位甚至私人情谊及过往仲裁经历出发，认为仲裁协议不应跟随转让。澳大利亚学者认为，虽然主合同债权的行使必须收到仲裁的约束，且受让人不应当比转让人处于更优的地位，但是应给予受让人拒绝仲裁约束的权利，只不过仲裁协议的从属性将牵连主合同债权一同被受让人拒绝。反对受让人能够摆脱约束的观点包括：早期的英国法院判例曾强调过债权转让的受让人不应当比转让人处于更优的地位，其应一同接受包括管辖条款在内的对于主债权的限制；国际仲裁领域的著名学者，仲裁员Gary B.Born认为，允许受让人摆脱约束将使得任何不想通过仲裁行使救济权利的当事人均可简单将债权转让，仅基于单方的权利决定仲裁协议的强制约束力是没有任何理论依据的；在我国台湾，亦有学者认为为保持债的同一性，应允许债务人沿用其程序性抗辩对抗受让人。” [14] “债权转让无需取得债务人的同意，债务人没有拒绝的权利，难以防止债权转让，此时就更应注意“继受保护”以防止债务人因债权转让遭受不利益。” [15]
“债权转让时，原本由债权人与债务人签订的仲裁协议随债权“自动转移”，被视为对债务人的一种保护。该保护源于债的同一性，仲裁协议的转让使得债务人对转让人的程序性抗辩得以延续，向受让人主张。这也是以往在研究仲裁协议的“自动转移”时，焦点总是聚焦在受让人的原因，即主要探讨受让人应否受到仲裁协议的约束。此类讨论的前提均将仲裁协议作为债务人的利益，并不在意债务人并未对转让仲裁协议作出过合意这一事实。然而，之所以对债务人的合意产生漠视，实则未能充分考量仲裁协议与债务人利益之间的关系，并在一定程度上忽视了仲裁合意的深层内涵。” [16]
著名法学家崔建远教授从另一个角度认为，“适用《仲裁法解释》第9条的规定时应持严格的立场而非放宽其适用范围的态度。如果说债权债务概括转让时受让人须遵从合同中的仲裁条款，符合此种概括转让属于作为转让的一方当事人法律地位的转移，围绕着法律地位的权利义务包括仲裁约定自然随之转移，这是逻辑的必然，也是利益衡量的结果；那么，仅仅是债权的单独让与或债务的单独承担，作为转让方的一方当事人的法律地位并未转移，作为纠纷解决机制、用于保障实体权益的必要手段若脱离转让方、移至受让方，转让方的权益被侵害时就缺乏必要的程序性维权手段。既然如此，《仲裁法解释》第9条所谓债权单独让与或债务独立承担的场合“仲裁协议对受让人有效”，就不尽合理。”[17]
此种观点无法回避的是，仲裁协议本质是一种合意。如果认为债权转让涉及的仲裁协议未经债务人的合意，实际并不贴切，更应该说是实际仲裁的相对方没有经过债务人的“合意”，但是仲裁协议本身是经过债务人合意的，因为仲裁协议是原交易合同中或者债权让与人与债务人协商后签署的，通过仲裁解决争议的意思表示非常明确，并无疑义。如果说债权转让后仲裁的相对方未与债务人进行合意，考虑债务人在债权转让中的特性，更应该结合法律关于债权转让的规定去理解。允许债权转让的法律规定，使得债务人在签署原交易合同中的仲裁条款或者另行签署仲裁协议时已经可以预计到其最终的仲裁相对方可能并不是现在的合同签署方。基于此，债务人对这种不确定性实际上是有一定预期的。缔约的合意并不是脱离法律的任意“自由”，是法律框架下规范的可预见的且收到限制甚至否定的自由。因此缔约的合意在符合法律规定的条件下，是被法律强制或者否定的合意。此时的合意是通过法律推导出来的，一种缔约双方“直接”合意之外法律上的自然衍生合意。讨论仲裁协议转移的合意，更应从债权受让人受让债权时的主动性和选择性。债权受让人所具有的天然主动性，决定了在选择是否接受债权时应考虑是否接受其中的仲裁协议。这种选择本身实际上是一种合意。如果接受债权，同时排除其中的仲裁协议，从缔约的整体性看以及债权的同一性看，认为的将缔约合意的整体性碎片化。
“当事人意思自治是私法自治原则在仲裁领域的体现，其既是商事仲裁制度的基石，更是私法自治的根本。出于“通知主义”旨在平衡债权流通的价值与债务人利益保护的价值理念，即使事实合意的缺失在主合同转让层面能够得到私法弹性化效果的弥补，但对仲裁合意的强加反而打破了价值平衡。最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第九条赋予受让人对仲裁协议“自动转移”的拒绝权利，使得天平倾向了债权流通价值，但却冲击了债务人保护。”[18]前述推理，实际上是部分支持了仲裁法司法解释第九条的规定。如果仲裁协议不能自动转移，则意味着债务人在原合同签署时达成的仲裁协议被完全废止，实质上不是通过法律的规定在债权转让时突破合同的相对性，而是通过该种规定造成了直接废除了原来约定的仲裁协议，在出现债权转让时，是否需要仲裁已经与原合同的约定没有任何关联，此种处理方式，不仅不是一种平衡，而是更像是一种法律上的否定，缺失了必要的法理逻辑。
“《仲裁法解释》第九条更是过度倾向了债权的流通价值，形成了对债务人保护的冲击，其实，在制度设计追求绝对公平的过程中，更为现实的意义是规则的稳定性及可预期性。” [19] “债权转让无需经过债务人同意，可能对债务人产生不利，故相关规则应整体协调债务人利益保护和债权流通。”[20]债权受让人在债权受让时，有更多的主动性和选择性时，且大多情况下债务人无法预知，更不可能发表意见的情况下，不是从债权受让人的角度，而应是从债务人的角度，思考制度的逻辑合理性。“以债权同一性为基础，受让人所取得的是让与人对债务人的债权，并且无需债务人同意，因此受让人所享有的权利也不应优于让与人曾经享有的权利，而是享有和让与人同样的权利，处于同样的法律状态之中，此时债务人对债权所享有的抗辩和抵销就可以向受让人主张。”“债权转让无需债务人同意，即使存在禁止转让的约定，其对外效力也受到很大的限制，因此债务人对风险控制的能力较弱。但是受让人可以预先进行调查和风险预防，进而采取要求让与人提供担保或一定条件下的回购、债权转让协议中列明债务人可能的抗辩并将其他未列明的抗辩列入让与人瑕疵担保责任的担保范围并设定高额违约金、要求让与人与债务人协商进行核对、设置合理的分期付款条件等风险规避措施，否则就不签订债权转让协议或者支付较低的债权转让价格。”“因此，基于债务人和受让人的风险控制能力之比较，应当倾斜保护债务人，允许债务人基于债权同一性享有抗辩权和抵销延续，而不考虑受让人是否知道这些抗辩和抵销可能的存在。” [21]
处理纠纷的逻辑分析，“债务人可以对受让人主张的其对让与人的“抗辩”（Einwendung）并不仅限于抗辩权（Einrede），而是涵盖了阻止或者排斥债权的成立、存续或者行使的所有事由所产生的一切实体抗辩和程序抗辩，包括诉讼时效完成的抗辩权、债权不发生的抗辩权、债权消灭的抗辩（例如清偿、提存、免除、抵销）、基于形成权行使的抗辩（例如合同被撤销、被解除）以及诉讼上的抗辩（例如仲裁协议的抗辩、约定管辖权的抗辩）。同时，这些抗辩并不能使得受让人对债务人承担积极的责任，债务人只能以这些抗辩对抗受让人的履行请求，以使得债务人有权对受让人不履行或者减少自己的履行。” [22]无论抗辩的事项发生在债权转让之前还是之后，如果抗辩的事项必须是由让与人完成的，将会造成债务人只能按照双方的仲裁协议向仲裁机关提请仲裁，而事实上无法在诉讼案件中向让与人主张履行义务，如果是通过抗辩与转让的债权抵销，也限制了债务人选择具体要求让与人履行还是承担金钱责任或者其他责任的权利。同时也引发了，另一个问题，债务人是否可以基于原合同的约定另行对让与人提起仲裁，如果允许那么将会造成法院和仲裁对同一事项进行不同处理，出现不同的认定。如果出现需要不同法律程序来处理各自的主张，显然，因为债权的转让损害了债务人的利益。
五、结语
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民事诉讼法解释》）第三十三条规定，“合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。” “受让人受让时的明确反对仅仅是受让人单方的意思，没有经过债务人的同意不能影响到债务人的利益，因此《民事诉讼法解释》合理地删除了这一例外情形。”[23]
就《民事诉讼法解释》的规定，朱虎教授还进一步阐述了不知道情形的不合理性。如果不知道有仲裁协议存在，排除仲裁协议的约束已经不尽合理，《仲裁法解释》赋予债权受让人通过反对的方式规避债权转让人与债务人之间原先确定仲裁管辖的合意，不仅未能充分合同自由原则中的合意，也曲解合意在不同情形下的认定。更是在适用法律规定突破合同相对性时，忽视这种对债务人权益的保护，导致三方权益平衡考量中缺少法理逻辑。虽然《民事诉讼法解释》三十三条的规定仍争议不断，相较《仲裁法解释》已将失衡的制度设置进行了校正，但由于实务中仍大量适用《仲裁法解释》处理争议，有必要及时对《仲裁法解释》第九条的存废进行考量，避免继续造成实务处理以及法理认识上的混乱。
[1]王利明.具有国际化视野的《民法典》合同编立法[J].经贸法律评论.No4（2021）
[2]朱虎.债权转让中对债务人的延续性保护：债权转让通知[J].中国法学.No5（2020）
[3]同注[1]
[4]同注[2]
[5]See Gary B. Born, International Commmercial Arbitration, Wolters Kluwer Law International, 2020,p.1518 转引自，陈杭平.仲裁协议主观范围理论的重构.法学研究.No2(2023)
[6] 陈杭平.仲裁协议主观范围理论的重构.法学研究.No2(2023)
[7]同注[1]
[8] 同注[1]
[9]张月明.论仲裁管辖权及我国相关立法的完善[J].苏州大学学报 No5（2006）
[10]姚宇.仲裁协议随债权转让的价值平衡方法[J].中国政法大学学报 No3（2022）
[11]同注[10]
[12]同注[6]
[13]同注[10]
[14] 同注[10]
[15] 同注[2]
[16] 同注[10]
[17]崔建远.论合同相对性原则[J].清华法学.No2（2022）
[18] 同注[10]
[19] 同注[10]
[20] 同注[2]
[21] 同注[2]
[22] 同注[2]
[23] 同注[2]
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