[裁判观点]委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个完全独立的法律关系，依据建设工程施工合同产生的工程款，应由代建单位承担。委托代建合同并非一般的委托合同，建设单位无需为代建单位的法律行为后果承担责任，也无需承担连带责任。
一、何为代建制
关于代建制，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）第三条“完善政府投资体制，规范政府投资行为”中的第五项规定“对非经营性政府投资项目加快推行´代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制。”可知，代建制度设立的目的是为解决非经营性政府投资项目，引用专业化的项目管理机构代建设单位履行甲方职责。
二、案情简介
笔者代理了一起较为典型的代建制建设工程案件，具体如下：
1.四川广播电视台与成都安良项目管理公司签订《四川广播电视中心外墙装饰工程项目管理合同书》，委托安良公司代建四川光电项目。后安良项目管理公司与江山幕墙公司签订《四川光电幕墙装饰工程施工合同》，将工程发包给江山幕墙公司施工。江山幕墙公司将工程转包给不具备幕墙资质的实际施工人鑫海装饰公司，该公司的实际控制人刘海负责工程实际管理。
2.2018年，工程顺利完工并通过竣工验收交付，经结算，工程款总额为5800万元，尚有200万元结算款未支付。2019年4月，法院裁定江山幕墙公司进入破产重整。
3.鑫海装饰公司以实际施工人的身份主张安良项目管理公司支付工程结算尾款，但安良项目管理公司拒绝支付，理由是与实际施工人没有合同关系，江山幕墙公司破产管理人未主张该笔工程款。
4.因协商不成，鑫海装饰公司遂向法院提起诉讼，法院以建设工程施工合同无法约束建设单位为由，不予支持建设单位直接承担连带责任的诉求。
三、实务分析
1.代建方or建设方，谁才是发包方？
委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系，依据建设工程施工合同产生的工程款，应由代建单位承担。
委托代建合同关系，即建设单位作为工程所有权人与代建单位达成合意的法律关系。合同内容主要为建设单位委托代建单位对建设项目实施建设，并向其支付代建费用。而建设工程施工合同关系则与委托代建合同关系完全不同，其内容则是代建单位作为发包方将建设工程发包给施工单位进行施工，并向其支付工程款。
根据合同相对性原理，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人主张工程款或增设合同义务。所以代建单位与施工单位均不能以基于建设工程施工合同关系而引起的争议和纠纷为由，向建设单位主张权利或要求建设单位承担责任。本案中，代建单位可以依据委托代建合同向建设单位主张代建费用；本案中，鑫海装饰公司的发包方是安良工程管理公司，而非四川广播电视台。代建单位依据建设工程施工合同向建设单位主张工程款项，没有法律依据，不应得到支持。
2.代建合同是委托合同吗？
委托代建合同亦非一般性的委托合同，建设单位不应对代建单位实施的法律行为后果承担责任。
根据民法典规定，委托合同中的受托人，在委托授权范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可以直接向委托人主张权利。
那么，代建制下，施工单位为何不能向委托人即建设单位主张权利？就像本案，四川广电与安良项目管理公司签订的代建合同就明确约定“经业主授权负责与施工企业签订施工合同”，既然项目管理公司是经业主授权签订合同，施工单位怎么就不能向授权主体主张权利，而只能向“受托方”项目管理公司主张？
委托代建合同的性质在实务中却存在颇多争议，实践中有观点认为，委托代建行为事实上是一种政府采购代建管理服务的行为，委托代建合同是工程管理服务性质的合同，受托方仅是提供服务的管家。
因此，虽代建单位代建的项目工程最终要交付给建设单位，但代建单位因委托代建事务与施工单位发生纠纷的，施工单位只能向代建单位主张权利，而不能要求建设单位对代建单位所实施的法律行为后果承担责任。此处法理上应该是受制于合同相对性，如果有证据证明建设单位欠付工程款，判决建设单位在欠付工程款的范围内承担连带责任也未尝不可。毕竟，建设单位才是真正的业主。
3.企业or个人，到底谁才是实际施工人?
本案中，出现了一个小插曲，鑫海装饰公司作为原告在自贸区法院起诉后，主审法官认为鑫海装饰公司不能作为实际施工人，理由是实际施工人只能是自然人，鑫海装饰公司作为法人，具备风险抵抗能力，建工司法解释第二十六条允许实际施工人突破合同相对性，要求发包方承担连带责任的立法本意是保护农民工工资不被拖欠，而鑫海装饰公司在不能证明其实际投入资金的前提下，不具有原告资格，并告知成都地区都是这么做的，主审法官建议我方撤诉，“成都地区都是把握这个标准”言之凿凿、不容置疑。考虑到保留诉权，作为代理人只能权作缓兵之计撤回起诉。等到再次起诉时，恰逢成都中院调整管辖，管辖法院由原来的自贸区法院变为高新区法院受理。
实际施工人到底是鑫海装饰公司，还是刘海个人？
关于实际施工人，四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一(2015)3号）中表述“《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。”对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理。显然公司和个人均可以作为实际施工人，但为了保险起见，我方撤诉后再起诉时，为避免出现第一次起诉的情况，索性鑫海装饰公司和刘海均作为原告，当庭审时法官听完我方陈述后也是哭笑不得，当庭释明刘海撤回起诉，只保留鑫海装饰作为适格原告。
四、结语
建设工程施工合同纠纷中，在层层转包的情况下，实际施工人可突破合同相对性往上一层发包人自无疑义，但能否突破层层藩篱，直登建设单位高堂？现实办案中受到合同相对性等各种因素掣肘。
版式 | 谭娇玲
编辑 | 赵怡婷
