引言

2022年6月23日，《深圳经济特区医疗条例》经深圳市第七届人民代表大会常务委员会第十次会议于修订通过，自2023年1月1日起施行。

该条例第七十八条规定了医疗机构在收到符合一定条件的有关患者“有采取或者不采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施，使用或者不使用生命支持系统，进行或者不进行原发疾病的延续性治疗等的明确意思表示”的生前预嘱，应当尊重患者生前预嘱的意思表示。

该条款的面世再次引发人们对尊严死、安乐死等概念或问题的思考，甚至媒体竞相报道“在全国首次将患者临终决定权——生前预嘱写入地方法规”。

一、生前预嘱的发展历程

1、生前预嘱的境外起源和发展

1969 年，美国伊利诺伊州一位名叫路易 斯.库特纳（Luis Kutner）的律师,受到遗嘱对于身后财产安排的启发，发明了“生前预嘱”这一概念，认为个人应该有权对身体是否接受何种医疗措施提前做出安排，即提前表达个人在不能表达自己意志时想要得到的怎样医疗对待。因为这种“嘱愿”是在人还在世、并未真正死亡的时候发生效力，所以被称为“生前预嘱”。

1976年，美国加利福尼亚州率先颁布《自然死亡法》，生前预嘱这一理念在世界范围内传播并受到认可。《自然死亡法》规定，在有患者生前存在有效预嘱时可以豁免医院根据其预嘱停止卫生医疗加速病人死亡的责任。

2000年，中国台湾地区颁布了《安宁缓和医疗条例》，规定“为减轻或免除末期患者之痛苦，施以缓解性和支持性之医疗照护或不施行心肺复苏术。"

2、生前预嘱在我国大陆的主要发展历程

2006年，开国大将罗瑞卿的女儿罗点点与陈毅之子陈小鲁，联合一些政府工作人员、医学界和学术界人士，创立了“选择与尊严”公益网站，推出供我国大陆居民使用的“生前预嘱”文本《我的五个愿望》，并建立了生前预嘱注册中心。该网站标识是一棵长着七彩叶片的树，一片秋叶自然飘落，象征着每个走到生命尽头的人都能顺其自然地落叶归根。

2010 年以来，多位全国政协委员、全国人大代表向政协或人大提交建议或提议，呼吁通过行政法规或规章，推广自然死亡的理念，在医改过程中加入生前预嘱等。

2013年，北京生前预嘱推广协会成立，致力于与尊严死、生前预嘱等相关的安宁疗护、缓和医疗以及相关学科、机构和制度的建立与推广。

2021年，深圳市生前预嘱推广协会成立。

二、笔者对生前预嘱的性质认识

1、生前预嘱是病患追求自然死亡的权利

史书在叙述死亡时，使用词汇不同但都言简意赅，如：崩、薨、卒、终、夭、殇、歿、丧。不知从什么时候开始，也不光是赖于医学技术的快速发展，人们在一定程度上出现了过度医疗现象，即便是80多岁的高寿老人也会被认定为“因病经抢救无效死亡”。

我们都明白生老病死本就是生命规律，但出于种种顾虑，我们的亲人或者我们，都会自愿或不自愿地走上和前人不同的“老”“病”“死”历程。究其原因，核心脱离不了“钱”。友人问我：研究生前预嘱有什么意义，不去医院不就可以了吗？此种情形中未必会出现医疗机构，自然也就无所谓生前预嘱了。这是没有考虑过，现在的老人，可能连在家自然死亡的机会也是没有的了。仅我了解的，在上海有那么多的康疗医院，里面那么多濒死老人，并不是没有家人或没有家。很残酷的现实是：你怎知老人不是为了不死在上海的商品房里而影响房屋的转售价呢？

很多人说生前预嘱是在追求尊严死。追求尊严就已经是没有尊严了。在医院里想要追求尊严死，只要拒绝治疗就行了，貌似没那么复杂吧？非也。从家里到了医院，排除了可能支付不起医疗费的情况，生前预嘱的病患要拒绝的就是特殊情况下（不可治愈的伤病末期或者临终时）更多的医疗手段（采用插管、心肺复苏等创伤性抢救措施，使用生命支持系统，进行原发疾病的延续性治疗），排除人为医疗方式的延长生命，追求自然而然地谢世。

2、《深圳经济特区医疗条例》规定的生前预嘱符合民法典时代的需求

一方面，《民法典》为生前预嘱提供了适法土壤。

《民法典》第一千零二条规定了自然人的生命安全和生命尊严受法律保护，明确将自然人的生命权划分为生命安全和生命尊严两部分。这一条被认为起到了促进生前预嘱立法的重要作用。

《民法典》第一千二百二十条进一步规定了【紧急情况下知情同意的特殊规定】：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。根据《医师法》，医生具有法定的“恪守职业道德，履行医师职责，尽职尽责救治患者”救死扶伤的义务。对于医疗机构，“不能取得患者或者其近亲属意见的”，内部操作或授权后依然需要立即采取相应的医疗措施；而如果此时能够“取得患者或者近亲属意见”，将可能排除医疗机构“立即实施相应的医疗措施”的义务。这就是生前预嘱的使用时机和法律依据，能够体现法律意在追求特殊情况下以病患本人意愿为中心的人文关怀，更像是强势医疗对服务对象权益的一种还原和回归，回到本应有的状态。

另一方面，本人认为规定生前预嘱的目的不是给病患创设权利，意在加强医疗机构的服务意识和服务规范。

《深圳经济特区医疗条例》第七十一条规定“居民接受医疗服务依法享有对医疗措施及其替代方案有知情同意权”，该知情同意权贯穿整个医疗过程，而非仅适用于不可治愈的伤病末期或者临终时的病患，且知情同意权在其他法律中也有体现。第七十八条规定生前预嘱，是规定在第五章“医疗服务”的第二节“医疗服务规范”中。该服务规范配合患者知情同意权，方能实现权利义务的对等性，避免以往部分医院出现的“不求无功但求无过”的激进医疗措施。

3、生前预嘱不同于安乐死

（1）安乐死的定义

《牛津法律大辞典》，安乐死（euthanasia）是指引起或加速死亡，特别是对不可救药的或病危患者，应其请求引起或加速其死亡。

2001年4月10日，荷兰议会上院以46票赞成28票反对通过了世界上第一

部安乐死法案，全称为《经请求结束生命和协助自杀法》（复查程序），部首内容为：“鉴于我们考虑到，为了使那些已经谨慎地遵守了法律规定的正当护理要件，而经他人请求结束其生命或协助其自杀的医生不承担责任，我们认为非常有必要为此提供一个正当的法律理由，同时，也非常有必要规定一个法律上的通知和复查的程序”，规定当末期患者满足“不可治愈”“意识清醒”“所遭受的痛苦难以忍受”三个条件时，病人有权提出借助安乐死手段得以解脱的要求。

当前已有十几个国家立法认可安乐死。

（2）我国对安乐死的态度

正如布里奇曼在他的《自杀笔记》中写道：“一个社会让一个人自己做这件事（加速死亡）是不体面的”，我国禁止积极安乐死。理论层面和实务层面，对安乐死类案已有较为明确的意见。

如，张军主编的《刑法分则及配套规定新释新解（第九版）中》第961页：“安乐死，既包括实施积极的作为直接促使病人死亡的积极安乐死，又包括对病人停止使用维持其生命的医疗措施而听任病人死亡的消极安乐死。

对于实施安乐死的人，不论其是出于何种愿望，都应视为受嘱托杀人而以本罪（故意杀人罪）论处，处罚时可以视为情节较轻的情况从轻处罚。”

又如，由周强、李少平、南英、张述元、刘学文、胡云腾等人主编的《中华人民共和国刑法案典（中）》第1206页：“对此我们可以以如下思路处理此类问题：①应分清属于何种类型的安乐死，即属于积极安乐死还是消极安乐死。对于消极安乐死（如为使得绝症患者无痛苦提早死亡，经病人本人请求或其近亲属同意，采取放弃治疗、撤除维持生命的医疗器械等方法，致人死亡的），完全可以充分发挥刑法对于犯罪概念的实质解释论功能，即犯罪是具有严重社会危害性的危害行为，消极安乐死就不具有这种严重的社会危害性，一般不作为故意杀人罪处理。

②对于积极安乐死，即经他人（包括死者，也包括其近亲属）的主动要求而协助其实现自杀的行为，其本质属于帮助自杀的行为。”

（3）生前预嘱与安乐死（消极安乐死）的区别

以放弃治疗为目的的生前预嘱和安乐死所追求的外观目标都是以病人的最终死亡为表观追求结果，容易让人误解该二者的区别。

实际上，生前预嘱在实行内容上可以是要求消极放弃治疗，也可以是要求积极地强化治疗，病患可以选择治疗或不治疗以及何种治疗；消极安乐死只是消极地单方面放弃治疗。同时，生前预嘱意在尊重病患生而为人的权利， 消极安乐死出现之初一般认为是单纯为了减少末期病人的生理和心理痛苦，而不是为了保护患者的选择权利。

本人不认可“消极安乐死是生前预嘱的上位概念”这一说法。从回归生老病死的自然规律的角度看，生前预嘱即便采取了放弃治疗的方式，也并非是有求于医疗机构来实现，而是医疗机构本应提供的服务内容，是一种安宁疗护的方式。

三、对生前预嘱实施问题的思考

1、立法层面的技术问题可能导致执法层面的无力

就好比，《民法典》第1043条规定了所谓的夫妻忠诚义务，但对违背夫妻忠诚义务的行为没有相应的可诉性。司法不可过深介入婚姻关系内部，“清官难断家务事”之说还是很有道理的。

那么，司法对于病患选择治疗或不治疗以及何种治疗的问题进行介入，真的能落地吗？该问题应该更接近于人文话题吧。

当然，若要说能将生前预嘱提升到立法层面已用尽全力，也有说服力。至于执法的问题，且行且看。仅从媒体报道来看，本人已感受到了生前预嘱的热度。网上近期就有名为“全国首份生前预嘱公证书出炉”的报道。首先，《深圳经济特区医疗条例》的施行时间是2023年1月1日，生前预嘱在正式实施前就已经走入民众生活了；其次，[89]司公字第57号《司法部公证司关于不宜办理“安乐死”公证事项的复函》认为公证机关不宜办理无法律依据的“安乐死”方面的公证事项，该“全国首份生前预嘱公证书”看来并没有受到既往概念的阻力及影响。

2、生前预嘱针对的不仅是医疗机构，还应该包括家属

本人更希望此次生前预嘱立法是一场大型的有关自然死亡的宣传，受众不仅仅是医疗机构，应当包括我们每一个人。因为，在紧急关头，医疗机构听取意见的可能是病患本人，也可以是家属。我们既可能是病患本人，也可能是被征询意见或做决定的家属。

3、生前预嘱的实施更应该配合死亡教育

史铁生说：“死是一件无论怎么耽搁也不会错过了的事，一个必然会降临的节日”。

树立科学合理的死亡观，主要是平时，次而是面临生前预嘱时。科学合理的死亡观，包括认识到死亡也是生命的组成部分，在面对别人的死亡和将来自己的死亡时，接纳死亡，减少对死亡的恐惧，更加坦然；进而审视规划自己人生，并开始珍惜生命、珍爱健康。平时能接触到的死亡教育不拘泥于形式，而对于接诊的医疗机构，即便无法判断病患或家属有否进行过死亡教育，此时的宣讲以及尊重病患的最后时光，恰恰是一次重要的死亡教育。

好名者必作伪。不能正确面对死亡，家属有可能为了“孝”而愚孝，医生为了“治”而狂治，承受者最终只是病患，以及一个制度。

4、生前预嘱应徐徐图进，避免成为一种精神压力和被动选择

是的，我依然坚持，我希望生前预嘱是一场大型的关于自然死亡的教育宣传，因为这个制度还太弱小了，当地经济条件是否能够支撑、医疗保障体系水平如何、人们的认知是否符合立法者的预期，都将影响实际施行效果。

诚如，法律规定了公民享有离婚的自由，当一个人即便婚姻不幸福也不选择离婚时，能否推导出TA的婚姻现状还过得去？当一个病患没有行使生前预嘱权利的时候，能否认为TA接受插满管子躺在病床上的现状，否则就应该去作出选择？一个权利以成文法的形式出现了，你选择或者不选择使用，是否可能成为新的被评判的依据？

“当你让自己不要想苹果的时候，你满脑子都是苹果。”

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编辑 | 廖信凯

版式 | 迪丽娜孜

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