问题的提出

当下越来越多的合同当事人选择将由合同引发的纠纷交由商事仲裁机构解决。在拟定仲裁条款时，许多当事人会习惯性地将之设计为多层次解决条款，即约定发起仲裁程序前当事人应当先达成某些条件。这些应当先达成的条件被称为仲裁前置程序，最为典型和常见的即是“协商+仲裁”。

在司法实践中，时常有当事人以仲裁前置条件未满足为由申请撤销仲裁裁决或者不予执行仲裁裁决。但《仲裁法》及相关司法解释并未对该问题明确规定，便造成了实务界对此问题的严重分歧。因此，本文以现行的司法实践为视角，对此问题进行了探讨。

仲裁前置条件的常见设计

如上所述，在实践中，最为典型的仲裁前置程序即为协商，其中最为多见的为原则性的协商约定，一般表述为“由于或关于本合同而产生的任何争议，各方应协商解决，如果协商未果，则任何一方有权将争议提交××仲裁委员会仲裁解决。”当然，亦有少数合同当事人会将仲裁前置程序约定得更为具体，如对协商期限加以限定——“各方应协商解决，如果不能在30日内达成一致的，方能提出仲裁”；甚至有的合同当事人会约定得更为具体、复杂，如确定了具体的协商部门和形式——“应将争议提交××机构调解，如无法调解达成一致，才可以申请仲裁”。

以前置程序未满足而提出撤裁或不予执行的主要理由

实践中，当事人以未履行仲裁前置程序为由申请撤销仲裁裁决时，所提出的法律依据通常为《仲裁法》第二十条“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”，或者《仲裁法》第五十八条第一款第（三）项“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。”

以未履行仲裁前置程序为由申请不予执行仲裁裁决时，提出法律依据则通常为《民事诉讼法》（2021年修正）第二百四十四条第一款第（二）项“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”，或者该条第（三）项“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。”

人民法院的裁判思路

1、以未履行仲裁前置程序为由要求确认仲裁条款无效

以《仲裁法》第二十条或《民事诉讼法》第二百四十四条第一款第（二）作为申请撤裁或不予执行的法律依据时，当事人实际主张的是未履行仲裁前置程序时，仲裁条款无效或未生效。

此类判例并不多见，但裁判规则以北京三中院的一则判例【1】最为典型。在该案中，当事人订立的仲裁条款为：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，甲乙双方首先应当及时友好协商解决。协商不成的，均提请北京仲裁委员会按照其仲裁规则进行仲裁”。后申请人以被申请人发起仲裁程序前未与申请人进行过任何协商为由要求确认仲裁条款无效。北京三中院以下述理由认定案涉仲裁协议有效：“仲裁条款符合《仲裁法》第16条规定的仲裁协议应当具有的内容且无证据证明具有《仲裁法》第17条规定的无效情形，故仲裁条款合法有效”。

换言之，无论前置程序履行与否，只要没有法定的无效情形，仲裁条款均应有效。

2、以未达成仲裁前置程序为由要求确认仲裁条款未生效

有的当事人会在仲裁条款中增设较为极端的语句，比如“未经协商，不得申请仲裁”。在此情况下，有的当事人会认为仲裁前置程序是仲裁条款的生效条件。

此类案件更为鲜见，其中以江苏省南通市中级人民法院的一则判例【2】最为典型。该案中的仲裁条款为“如果因本合同产生而与本合同有关的任何争议在一方向另一方提交争议通知之日后三十日未能通过友好协商解决，则任何一方有权向北京仲裁委员会申请仲裁”。申请人主张这一条是附条件合同条款。现被申请人未就支付赔偿金的争议通知过申请人进行协商，更无在争议通知之日后三十日未能通过友好协商解决的证据,即所附条件未成就，仲裁条款未生效,北京仲裁委员会不应受理被申请人的仲裁申请。南通中院则认为：“至于被申请人是否在仲裁前选择与申请人协商,并非仲裁条款生效的必要条件,不能否定案涉仲裁条款的效力。”

因此，仲裁前置程序在司法实务中亦难以被认为是仲裁条款生效的条件。

3、以未履行原则性仲裁前置条件为由申请撤裁或不予执行

此类案件较为常见，最为经典的一则是润和发展有限公司申请不予执行与深圳妈湾电力有限公司仲裁裁决一案。

该案的仲裁条款为：“凡因履行本协议所发生的争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不成，任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁。”润和发展有限公司主张协商和协商不成是仲裁所必须的前置条件，未经该程序，仲裁机构无权对相关争议受理和仲裁。故据此申请人民法院对该仲裁裁决不予执行。

该案的一审法院长沙中院认为“仲裁委受理的仲裁申请不属于仲裁条款约定的范围”，二审法院湖南高院则认为：“争议的处理还未到提起仲裁的时间。本案仲裁机构不应受理”。随后最高院于2008年在《关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决案件的审查报告的复函》推翻了长沙中院和湖南高院的观点，认为“当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的“友好协商”和“协商不成”这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。”

换言之，因原则性的前置条件难以界定其履行标准，故而无法判断其该条件的成就与否，进而不能成为当事人发起仲裁程序的障碍。最高院的该裁判观点此后得到了北京四中院【3】等法院的延续。

4、以未履行可操作的仲裁前置条件为由申请撤裁或不予执行

人们通常认为，既然已经约定了明确且可操作的前置条件，那么如不达成该条件即可申请仲裁，那么前置程序的约定将毫无意义。因此，由此引发的争议要较前几类案件多。

2005年的四川百事可乐饮料有限公司（“四川百事公司”）申请承认及执行外国仲裁裁决案率先探索了这一问题。在该案中，百事可乐公司向四川省成都市中级人民法院申请执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院的裁决，当事人在仲裁条款中约定了明确的45天协商期限，成都市中级人民法院经审查后认为，“百事公司所举的证据不足以证明其在提起仲裁前与四川百事公司进行了45天的协商，因此不予承认与执行。”最高人民法院在（2007）民四他字第41号复函中也同意成都市中级人民法院的观点。

但是，在该案之后，我们再难觅得持此观点的判例，并且在近期的案例当中，人民法院的裁判观点已完全走向了反面。

最为透彻的是北京四中院的（2019）京04民特310号申请撤销仲裁裁决案。该案的仲裁条款约定：“如果双方之间就本协议产生任何争议，包括有关本协议的存在、解释、释义、有效性、终止或执行方面的任何争议，双方应尽最大的努力通过友好协商解决。上述协商应在乙方书面通知相对方存在争议后随即开始。如果双方不能通过友好协商在前款所述收到通知后的30日内解决争议，任何一方均有权提交北京仲裁委员会根据其届时有效的仲裁规则及程序中北京通过仲裁解决。”该院认为：“关于仲裁前置条件的约定，实质系双方当事人选择何种方式解决争议的合意，对于当事人订立协议约定争议先协商解决再申请仲裁的，并非仲裁规则规定的双方针对仲裁程序事项的特别约定，仲裁规则中所指的‘仲裁程序事项’是指仲裁过程中的程序性事项，而不包括仲裁之前的协商争议程序。综上，仲裁案件被申请人关于申请人并未遵守仲裁前置条件的约定，违反仲裁程序的主张，缺乏事实和法律依据。”该判决将《仲裁法》第五十八条第一款第（三）项以及《民事诉讼法》（2021年修正）第二百四十四条第一款第（三）项进行了解释，明确人民法院审查的可能导致撤裁或不予执行的仲裁程序，仅指仲裁过程中的程序性事项，而仲裁前置程序不属此列。

上海法院虽不完全赞同上述观点，但亦采取了相同立场，认为即便没有履行仲裁前置程序，也不轻易否定已经作出的仲裁裁决。在上海一中院的（2020）沪01民特310号申请撤销仲裁裁决案中，约定的仲裁条款为：“双方发生争议的，应当协商解决，如协商不成，需向上海市律师协会申诉，由上海市律师协会调解，只有在无法协商和调解的情况下，才可以申请仲裁。”该院则认为：“基于合同文义解释，仅能得出当事人在协商和调解无法解决的倾向性可以选择仲裁，但无法得出必须经过协商和调解流程后方可仲裁的意思表示。”

结论

综合上述司法实践的观点，可知即便当事人约定了仲裁前置程序，但当当事人未履行该前置程序就发起仲裁程序时，既不是影响仲裁协议的效力，也不会造成撤裁或不予执行的后果。因为人民法院审查的仲裁程序，仅指仲裁过程中的程序性事项，而不包括仲裁前置程序。

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编辑 | 闫维航、谭娇玲

版式 | 迪丽娜孜

脚注：

【1】（2017）京03民特164号申请确认仲裁协议效力案

【2】 (2020) 苏06民特97号案

【3】（2021）京04民特186号案

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