我们先来看一个案例：

黄某的家属和律师多次与办案单位沟通并递交书面申请，最终是在黄某被羁押满4个月时经检察院决定取保候审。之后检察院将该案移送法院审判，检察院建议量刑为有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金。法院采纳了该量刑建议。因我的当事人与黄某是同案，听说黄某对于当时能取保并最后判缓刑是有意见的。他认为，如果当时没有取保，即使判实刑六个月，在已经羁押四个月的基础上再待两个月就结束了，他可以重新展开生活和参加工作；而缓刑考验期的一年期是以判决生效后确定的时间起算的，各种限制条件会导致他不好找工作和外出。看来缓刑并不是适合每个被告人。

再来看最高院指导案例第13号对于缓刑的运用。“（2011）绍越刑初字第205号刑事判决：以非法买卖、储存危险物质罪，分别判处被告人王召成有期徒刑三年，缓刑五年；被告人金国淼有期徒刑三年，缓刑四年六个月；被告人钟伟东有期徒刑三年，缓刑四年；被告人周智明有期徒刑三年，缓刑三年六个月；被告人孙永法有期徒刑三年，缓刑三年。”判决书显示，该五人在具体的实行行为、不法侵害程度等方面均存在较为明显的差异，但五人的量刑却完全一样，均为有期徒刑三年，而唯一不同的是缓刑考验期的长短。或许裁判者想要通过调节考验期的长短来体现对该五人刑罚并不相同的观点。但以缓刑考验期模糊刑期的做法混淆了刑罚方法与刑罚执行方法的区别，是对缓刑考验期的误解。

本文试图通过对缓刑的性质、缓刑的好处及不利、缓刑适用的问题等角度进行分析，以期明晰缓刑的概念。

一、缓刑是什么

1、缓刑的渊源

“缓刑”一词我国自古有之，最早见于《周礼.大司徒》中。但古代的“缓刑”含义多为“宽缓刑狱”的狱政思想，与我们当前适用的缓刑不同。作为立法意义上的缓刑，则出现在清末制定的《大清新刑律》。

现代意义上的缓刑最早产生于英国。1842年，英国对于有悔改可能的初犯、少年犯进行训斥并责令悔过，保证不再犯，交付监督后予以释放。20世纪初，英国成立了缓刑机构。

大陆法系国家中，法国是最早提出缓刑制度的。在一次法国参议院辩论会上，参议员布伦格说：“如果一个法律是好的，一个惩罚措施是有效的，仅仅与罪行相称是不够的，还需要符合那个人的状态”。他提出了第一个缓刑法案，并认为缓刑法案是刑事政策的法律，而不是追求绝对的报应正义。

我国对缓刑制度的研究在建国后就展开了。1952年，我国颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》（已失效），在我国刑事立法上首次规定了缓刑制度。此后，通过1979年《刑法》、1997年《刑法》及《刑法修正案（八）》等进行修订，使得缓刑制度得到了更深入、更全面的研究，形成当前所使用的缓刑概念，即《刑法》第七十二条。

2、缓刑的概念

《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑”，也就是说在刑罚确定的前提下，附条件地在一定期限内暂不执行上述刑罚，但保留执行的可能性，即为缓刑。一方面，缓刑以刑罚的实际量定为前提，没有刑罚就没有缓刑；另一方面，缓刑考验期的长短体现为附条件不执行的期限，跟刑罚本身没有直接关系，目的是要求被告人在所附期限内遵守相关法律规定的义务（见《刑法》第七十五条的规定），上文提到的指导案例第13号即是对缓刑考验期性质的理解错误。

3、缓刑的性质

《刑法》第三十二条至第三十四条规定了五种主刑和三种附加刑，缓刑不是主刑，也非附加刑，缓刑考验期根本不是刑罚的内容；从裁量是否执行所判刑罚的角度上说，缓刑是量刑制度；从刑罚执行的角度上说，缓刑也是刑罚执行制度，是对刑罚的一种处分方式。

二、为什么很多案件都追求“缓刑”效果

理论层面，缓刑能够体现刑罚目的：对暂不执行所判刑罚不致再危害社会的犯罪人宣告缓刑，正说明适用缓刑可以达到特殊预防的目的，没有执行刑罚的必要；缓刑也可以避免短期自由刑的弊害，不会导致犯罪人在狱中感染恶习，对预防其再犯罪能起到有效作用。

被告人、家属都非常期待能得到“宣告缓刑”，是因为宣告缓刑后，处于羁押状态的被告人就可以回归社会接受缓刑考验期，已经取保候审的被告人就不用进入看守所或监狱服刑，在考验期内遵守相关规定，考验期满刑罚便不再执行。这就是人们对宣告缓刑如此追求的最朴素的原因。

实践中，被宣告缓刑的被告人在以下方面受法律保护：

1、对于国家机关和事业单位工作人员

人事部《关于国家机关、事业单位工作人员受行政刑事处罚工资处理意见的复函》人函〔1999〕177号对于被判处拘役、有期徒刑宣告缓刑的工资处理问题及缓刑期满到达离退休年龄的处理等进行了规定，“国家机关和事业单位工作人员被判处拘役、有期徒刑宣告缓刑的，在缓刑执行期间，停发原工资。对安排了临时工作的缓刑人员，原为国家公务员的按本人缓刑前基本工资额的60％发给生活费”、“缓刑期满到达退休年龄的，可以办理退休手续，按照重新确定的工资标准，享受相应的退休待遇。”

2、对于职工

如果《劳动合同》中没有将宣告缓刑作为企业单方解除劳动合同的情形的，员工有可能保住就业机会。

对于退休职工的待遇问题，人事部《关于退休干部被判刑宣告缓刑期间能否享受退休待遇问题的复函》人退司函〔1991〕2号规定：“退休职工在宣告缓刑考验期内，没有被剥夺政治权利的，可以继续享受原退休待遇”。

3、对于未成年人

《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第五十八条规定：“刑满释放和接受社区矫正的未成年人，在复学、升学、就业等方面依法享有与其他未成年人同等的权利，任何单位和个人不得歧视”。

三、对于宣告缓刑的法律评价
1、宣告缓刑的人在缓刑考验期满再犯罪的，不构成累犯

根据《刑法》第七十六条 的规定，缓刑考验的积极后果为：缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。

《刑法》第六十五条累犯是指：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚;但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

一般来说，累犯要求前罪执行完毕，而缓刑考验期满直接导致原判刑罚不再执行，即没有执行过刑罚，就不涉及到“刑罚执行完毕”了。缓刑考验期满再犯罪的，不符合累犯的定义，不构成累犯。

2、宣告缓刑的人在缓刑考验期满再犯罪的，构成前科

即便缓刑考验期满原判刑罚不再执行，被判处缓刑的人属于“依法受过刑事处罚”，缓刑仍是有罪判决，前科并未消灭。

缓刑的意义之一在于，能够使被告人在感受到刑罚的威慑力，畏惧暂缓执行的刑罚可能被实际执行的条件下，在不被关押、由特定机关予以考察的过程中，更自觉地检点行为。若宣告缓刑的人在考验期满再犯罪，一定程度上表明其对刑罚的惩罚和改造持否定的态度，同样也说明其人身危险性较之初犯更为严重。因此，为了有效地发挥前科制度的作用，把宣告缓刑的人在缓刑考验期满再犯罪的人纳入前科的范围是必要且合理的。

3、宣告缓刑并不阻碍相关部门对特定执业或证照的管理

如司法部《关于因故意犯罪被判处缓刑的律师是否适用<律师法>第四十五条第二款规定的批复》规定：律师因故意犯罪被判处有期徒刑并被宣告缓刑的，应当依照《律师法》第四十五条第二款的规定，吊销其律师执业证书。

又如根据《道路交通安全法》第八十八条规定，吊销机动车驾驶证是对道路交通安全违法行为的处罚种类之一，不会因判处缓刑而免除处罚。

四、缓刑在具体适用中存在的主要问题
最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知第十四条释义中明确，不能以“从严把握”为借口排斥宽严相济的刑事政策，排斥符合缓刑条件的犯罪分子适用缓刑。“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理，对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑”，“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚，依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”。

有了刑事政策的支撑，在适用缓刑时依然会产生很多不确定性，主要原因在于刑法对缓刑的描述中，“犯罪情节较轻”和“没有再犯罪的危险”都具有较强的主观性，导致不符合缓刑适用条件的案件被宣告了缓刑，而需要宣告缓刑的案件不一定得到适用。

1、无法准确判断“犯罪情节较轻”

从《刑法》第七十二条的条文设置来看，缓刑的前提条件是“被判处拘役、三年以下有期徒刑”。如果将适用条件之一的“犯罪情节较轻”仅仅理解为“三年以下有期徒刑”，显然是同义反复，没有必要。我们应从其他角度考虑该处的“犯罪情节较轻”。

一般来说，刑法学界将犯罪情节区分为定罪情节和量刑情节。定罪情节一般指可能影响犯罪性质的、可能决定罪与非罪的情节，量刑情节一般指可能加重或减轻刑罚的情节。《刑法》第七十二条属于对量刑的考虑，该处的“犯罪情节”应属于量刑情节。因此，对于“犯罪情节较轻”的理解必须从缓刑的制度目的来理解，对于“犯罪情节较轻”既要考虑不法程度和责任程度较轻，也要考虑危害性与人身危险性的较轻。

即便进行了概念界定，实务中依然会出现适用缓刑标准不一或适用不当的情形。

如，青海省人民检察院发布10起醉酒型危险驾驶典型案例之三：徐某某危险驾驶案，西宁市城东区人民检察院审查起诉期间，徐某某自愿认罪认罚，但未与被害人达成赔偿协议，检察机关综合评估其具有严重醉酒和发生肇事致人轻伤的从重情节，提出拘役四个月，并处罚金10000元的量刑建议，但一审法院未采纳，并对被告人徐某某适用缓刑。检察院依法抗诉，二审法院发回重审后，徐某某与被害人达成赔偿协议，并实际履行，取得谅解，检察机关调整量刑建议为拘役三个月，并处罚金10000元，法院全部采纳。

又如，指导案例第97号王力军非法经营再审改判无罪案，原审法院认为；王力军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于王力军案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对王力军依法从轻处罚并适用缓刑。当事人未上诉，检察院未抗诉。该案经最高院决定再审并指定法院再审后改判无罪，理由为“不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪”。

再如，检例第24号：马乐利用未公开信息交易案，原审法院认为“马乐属于犯罪情节严重，同时考虑其具有自首、退赃、认罪态度良好、罚金能全额缴纳等可以从轻处罚情节，因此判处其有期徒刑三年，缓刑五年”。本案经市检抗诉并得到省检支持，省高院维持原判；省检抗诉并得到最高检支持，最高院审理认为“原审降格评价被告人的犯罪行为，属于适用法律确有错误，导致量刑不当”并撤销缓刑，判处有期徒刑三年。

2、无法准确判断“没有再犯罪的危险”

对“没有再犯罪的危险”，最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第二十二条规定：办理假释案件，认定“没有再犯罪的危险”，除符合刑法第八十一条规定的情形外，还应当根据犯罪的具体情节、原判刑罚情况，在刑罚执行中的一贯表现，罪犯的年龄、身体状况、性格特征，假释后生活来源以及监管条件等因素综合考虑。宣告缓刑时也可以参考该规定来考察被告人是否属于“没有再犯罪的危险”。

同时，根据《刑法》第七十二条第二款的规定，对于宣告缓刑的，法院可同时宣告禁止令。从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对被告人的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。因此，在斟酌是否宣告禁止令时，更多地会根据被告人的犯罪情况和个人情况的综合分析，以准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令。

当然，经过分析后发现上述两个情形的界定依然很“主观”，在实务中也应该注意，此种“主观”公平地适用于公检法和辩方。我们律师更多地应在充分尊重被告人意见的基础上，与办案单位进行有效沟通，尽量争取缓刑的适用。

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