一、提出问题：从笔者经办的案例展开

案例：主合同约定的争议解决方式是仲裁，从合同未约定争议解决方式

甲公司因承接某工程的需要，与乙公司签订《采购合同》，约定由乙公司向甲公司提供工程所需的石材，并约定因本合同产生的任何纠纷，均由深圳市某仲裁委员会仲裁。《采购合同》签订后，甲公司按时向乙公司支付货款，但乙公司未履行供货义务，于是甲公司要求乙公司返还货款，但乙公司仅返还了部分货款。经双方协商一致，乙公司为还款事宜提供担保人，保证人为杨某某，三方为此签订《担保补充协议》，协议约定杨某某愿意为上述债务提供连带担保，与乙公司一起向甲公司承担返还货款的责任，但并未就争议解决方式予以约定。

由于乙公司未能在约定的时间向甲公司返还货款，保证人杨某某也未按照《担保补充协议》的约定，替乙公司偿还。甲公司经过多次催讨无果后，决定提起诉讼。

此时，甲公司才发现，《采购合同》约定因合同产生的任何纠纷，均由深圳市某仲裁委员会仲裁，而《担保补充协议》并未就争议解决方式进行约定。

案例的甲公司，面临主从合同约定的争议解决方式不一致的情况，应该如何选择？是分别提起仲裁和诉讼，还是一并提起仲裁，或是一并提起诉讼？在这些选择中，采取何种策略方能在符合法律规定的基础上最大限度的降低成本、减少诉讼流程、缩短诉讼时长？这是甲公司首先面对的问题。

二、处理方法：司法实践及法律规定

（一）民法典实施之前

在法律规定层面，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（目前已废止）第一百二十九条：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。”但是，该规定仅适用于主合同和担保合同约定由法院管辖的情况，如果主从合同分别约定诉讼和仲裁，立法对此并没有规定。

在司法实践层面，最高院在《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》【（2013）民四他字第9号】一案中指出“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。最高院认为，应该充分尊重当事人的意思表示，既然担保合同并未约定仲裁，主合同仲裁条款的效力并不能当然及于担保合同，担保合同的争议管辖应当独立按照管辖规则进行确认。

（二）民法典实施之后

最高院以司法解释的形式增加了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保法司法解释”）第二十一条，主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。

具体规则可梳理为下表：

（三）案例分析

根据担保法司法解释第二十一条的规定，分析上文提及的案例。

双方签订的《采购合同》约定的争议解决方式是仲裁，《担保补充协议》并未就争议解决方式进行约定。根据担保法司法解释第二十一条的规定，针对《采购合同》，双方只能根据约定申请仲裁，针对《担保补充协议》，如果双方能协商一致选择仲裁为争议解决方式，则可从主合同申请仲裁，否则，只能依据民事诉讼法的相关规定，向有管辖权的法院提起诉讼。

三、实践警示：应如何约定争议解决条款

在商事合同中，争议解决方式条款非常重要，一方面，与解决纠纷的成本紧密相关，仲裁的受理费通常高于法院的诉讼费；另一方面，关乎纠纷的处理结果，仲裁机构和法院，甚至法院之间，对于同一类型的纠纷，处理结果可能各有区别。因此，对合同当事方来讲，科学合理地约定争议解决条款至关重要。

（一）合同订立阶段：审核合同时，不仅要关注法律条款，而且应当熟悉合同的商务条款，了解整个业务流程，对所有的条款进行全面审核，根据实际情况拟定法律条款。假如案例一的从合同是一般担保合同，在主从合同约定的争议解决方式不一致的情况下，即便乙公司没有偿还能力，甲公司也必须先申请仲裁要求乙公司偿还，经过仲裁和执行的之后，甲公司才能向法院起诉要求保证人承担还款责任，如此一来，极大的增加了甲公司维权的时间成本和经济成本。在签订担保合同时，如能全盘考虑（之所以需要担保，是因为乙公司的偿还能力非常弱），将主合同的争议解决方式变更为诉讼，至少可以减少当事人维权的经济成本。

（二）纠纷产生阶段：在纠纷刚发生且尚未进入诉讼或仲裁阶段时，如双方尚未就争议解决方式作出约定，仍可通过谈判等方式约定争议解决条款，避免将来在争议解决方式上耗费时间，拖延案件后续进程。在进入诉讼或仲裁程序后，如主从合同约定的争议解决方式不一致，则应根据现行法律规定，对适用规则作出研判，在此基础上考虑纠纷解决的时间成本、经济成本、结果等多个因素，据此制定更有利于己方的仲裁/诉讼策略。

本文首发于广东联建律师事务所 未经授权 不得转载。

责任编辑 | 郭海虎

版式 | 迪丽娜孜

特别声明

本文仅代表作者个人观点，不代表以本单位名义出具任何法律意见或建议。若本文所涉信息有侵权嫌疑，请及时联系本单位处理。

公众号链接：mp.weixin.qq.com/s/_KRAv6lDR0WvS8R1AlwL5Q