在办理建工类案件时，第一步工作就是判断涉案合同是否属于建设工程施工合同，如果被认定为建设工程施工合同，则应当适用特殊规则，如：适用《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》（下称“《民诉法解释》”）规定的专属管辖原则，否则，应按照一般案件进行地域管辖。因此，准确界定建设工程的概念具有实践意义。
笔者结合实务中经办的一起案件，谈谈如何判断一份合同是建设工程施工合同还是承揽合同。
明确建设工程的概念
通过对现行建筑业的法律规范进行检索，关于什么是建设工程，笔者罗列出以下法律法规。
1.《建筑法》第2条第2款，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
2.《建设工程质量管理条例》（《建设工程安全生产管理条例》）第2条第2款，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
3.《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（2018 修正）》第2条第2款，房屋建筑工程是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。
4.《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）第1.0.2条，建设工程按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类。
5.《国民经济行业分类》(GB/T4754-2017)，建筑业分为房屋建筑业、土木工程建筑业、建筑安装业、建筑装饰和其他建筑业。
由上可知，建设工程包含了建筑工程，前者的内涵大于后者（详见图一）。
是建设工程施工合同还是承揽合同？
在笔者经办的案件中，涉案合同名称为《气膜结构制品供货及安装合同》，合同约定由乙方承担山西某煤场封闭工程膜结构材料及配套设备的采购及安装工作，甲方作为发包人支付价款，甲乙双方约定将来发生争议由乙方所在地法院管辖。
笔者接受乙方的委托代理该案，开展代理工作的第一步是确定该案的管辖法院，实际就是对涉案合同进行定性，是承揽合同亦或是建设工程施工合同。如涉案合同被界定为承揽合同，则涉案合同约定的管辖条款有效，该案应由乙方所在地法院管辖。反之，如涉案合同被认定为建设工程施工合同，根据《民诉法解释》第二十八条“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，则该案应由工程所在地法院进行管辖，涉案合同约定的管辖条款因违反上述专属管辖规定，属无效合同条款。
什么是承揽合同？根据《民法典》第七百七十条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。根据涉案合同的内容，即乙方提供和安装膜结构材料及配套设备，甲方支付对价，该合同具备承揽合同的要素，涉案合同可界定为承揽合同。
然而，根据上文对建设工程内涵的分析，并结合涉案合同的内容，可以得出“涉案工程属于建筑工程项下的其他建筑工程”的论断。一个合同既是承揽合同又是建设工程施工合同，是否自相矛盾。笔者认为，建设工程施工合同在性质上属于特殊的承揽合同，《民事审判实务问答》一书对此也予以确认，指出“建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《民法典》第八百零八条规定：‘本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。’”承揽合同与建设工程施工合同之间属于特别和一般的关系，后者的特别之处主要体现在主体资质要求、受行政制约两个方面。
第一,主体资质要求不同。承揽合同对定作人和承揽人均无资质要求。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第一条的规定，发包人和承包人均应具备相应的资质，施工主体实行市场准入制度。在该案中，乙方的义务是为甲方提供和安装膜结构材料及配套设备，虽然气膜是临时建筑，但亦属于建筑工程的分支，需具备相应的资质，如：安全生产许可证、建筑业企业资质证书等。
第二,受行政制约不同。承揽合同以当事人合意为主，行政不作干预。但建设工程合同却受到行政的严格管控，如：发包人应在开工前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，否则将承担合同无效的法律后果。根据涉案合同的约定，甲方作为涉案工程的发包人，负责涉案工程的报建、报批、施工许可证等行政审批手续。
因此，涉案合同应当属于建设工程施工合同。
写在最后
在办理建工类案件时，不少律师会被合同的名称误导，进而混淆建设工程施工合同和承揽合同，甚至在立案时，法院相关工作人员偶尔也会犯此错误。鉴于此，办案律师不妨根据代理的实际需要，作出有利于己方的法律解释。
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