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原创 | 发包人应就指定分包人造成的工程质量瑕疵承担何种过错责任?

发布时间:2022-01-21 来源:广东联建律师 作者:郭海虎

指定分包行为虽为《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《工程建设项目施工招标投标办法》等部门规章所禁止,但相关规章均未明确指定分包行为所应承担的法律责任及其后果。而《中华人民共和国建筑法》第二十三条所规定的“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位”,条文本旨更偏向于规范政府及其所属部门不得滥用行政权力、干涉招投标行为等,同时也并未规定法律责任。事实上,指定分包行为虽然较为隐蔽,对其如何认定也时有争议,但客观上确实存在。故最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(下称“建设工程施工合同司法解释”)第十三条也规定了对于建设工程质量缺陷,发包人需对其指定分包行为承担过错责任。但对于该过错责任的具体内涵,则并无更细致的解释或规定。本文旨在民法典框架下,就发包人对指定分包模式下的质量瑕疵承担的过错责任的构成进行探讨。

一、指定分包合同的效力

对于指定分包行为,首先需要明确的是该行为是否导致分包合同无效。如前所述,建筑法第二十三条旨在限制政府部门不得滥用行政权力及规范招投标行为,也并不及于社会投资项目。而违反部门规章中关于不得指定分包的内容,并不构成民法典第153条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。因此,如无其他合同无效情形,仅就存在指定分包行为而主张合同无效的,实践中难以获得支持。

二、工程质量缺陷下的发包人指定分包过错责任存在的问题

从施工合同角度而言,发包人委托承包人进行工程建设并交付满足质量标准的工程。如出现工程质量瑕疵,发包人有权依据合同追究承包人的违约责任。而建筑法第二十九条也明确规定:“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”故无论工程是否分包,发包人均有权要求承包人对工程质量缺陷承担违约责任。

而民法典第593条规定:“当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,可以减少相应的损失赔偿额。”基于该过失相抵规则,建设工程施工合同司法解释第十三条列举了发包人对于建设工程质量缺陷应承担的三种情形下的过错责任,其中就包括本文所探讨的指定分包行为。而该条所列举的前两种发包人过错行为,比较容易理解,无需赘述。而指定分包何以构成发包人过错,以及其内在的构成要件,笔者认为仍值得进一步探讨。

首先可以确定的是,即便是发包人存在指定分包行为,但如工程质量瑕疵的形成与指定分包单位无关,总承包单位应无权依据本条主张发包人承担过错责任以减轻自己的责任。

然而,如工程质量瑕疵确因指定分包单位的原因导致,发包人是否应承担相应的过错责任呢?笔者认为不宜简单地作此认定。仅以指定分包单位造成工程质量缺陷,主张发包人必须就该指定行为承担过错,笔者认为缺乏法理基础,且在现行法律框架内无法实现逻辑自洽。

具体而言,在FIDIC施工合同条件里,并不排斥指定分包行为,而是赋予了总承包人对发包人指定行为的提出异议的权利。而我国现行部门规章虽然明确不得指定分包,但指定分包行为及合同也不因违反相关部门规章而无效。客观上,即便存在指定分包,指定分包人也与总承包人形成了专业分包合同关系,与发包人则并无合同关系。在分包合同形成后,因指定分包人不履行法定或分包合同义务导致工程质量存在缺陷的,在指定分包人与发包人之间,指定分包人应向发包人承担工程质量不合格的侵权责任;而在总承包人和发包人之间,发包人有权要求总承包人承担工程质量不合格的违约责任。此时如认定发包人的指定分包行为即构成过错,则不仅总承包人可减轻自身应承担的违约责任,指定分包人也可减轻本应向发包人承担的侵权责任,即本质上是认为因发包人指定分包,则需就指定分包人的一切履约行为承担责任,该结论明显有悖法理。毕竟,发包人并不因指定分包行为而与指定分包人之间形成合同关系,就分包合同而言,发包人仍属分包合同关系外的第三方。在有效的指定分包合同关系形成后,如无其他特殊情形,指定分包人会否违约造成工程质量瑕疵完全取决于该指定分包人是否恰当履约,而与在先的指定分包行为并无任何关系。将有效分包合同下的指定分包人在后的不恰当履约行为造成的质量瑕疵归咎与在先的指定分包行为,逻辑上无法自洽。如作此认定,则相当于认可一切合同当事人(违约方)不恰当履约造成损失的,守约方均需就其事先与该违约方缔约这一行为承担过错责任并减轻违约方违约责任的荒谬结论。因此,笔者认为:发包人对建设工程所应承担的指定分包情形下的工程质量缺陷过错责任,不应仅仅是造成质量缺陷的分包单位系发包人指定而已,而是应当有更复杂、完善的构成要件。

民法典第808条规定了建设工程施工合同没有特殊约定的,可以适用承揽合同的有关规定。而民法典第1193条规定承揽人致害侵权责任时,明确对于承揽人造成第三人损害或者自己损害的,定作人对于定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的责任。参照该条的内在逻辑,笔者认为:对于指定分包人造成的工程质量缺陷,发包人需承担的过错责任应当体现为指定分包人的选任不当,如指定分包人缺乏必要施工企业资质、明显不具有相应分包施工能力等,而不是仅为指定分包这一违反规章的行为。对于指定分包选定不当的,总承包人方可主张发包人的指定分包存在过错并要求其承担过错责任以减轻自身的责任,而在发包人与指定分包人之间,发包人同样需就其指定(选任)过错承担相应责任并减轻指定分包人的责任。至于发包人指定分包这一行为是否应承担其他行政责任,则可另循途径予以处理。

三、总结

在我国当前的工程实践中,因指定分包行为仍属违法(部门规章)行为,故尽管其客观存在,但无论是相关合同示范文本还是工程实践,对于指定分包情形下各方的权责分配,探讨较少。虽然指定分包行为对于总承包人的履约造成的影响不容忽视,但若认为只要存在指定分包,发包人就需对指定分包人造成的质量缺陷承担责任,实则缺乏必要的法律依据及法理基础。因此,对于施工合同司法解释第十三条第(三)项的适用,应当相对谨慎,宜根据案件实际情况队发包人过错作进一步的研判。

客观上,如认为指定分包行为并不会对总承包人履约造成任何影响,似乎与事实不符。在特定条件下,总承包人能否因发包人的指定分包行为而在工程缺陷责任或其他合同责任的承担方面上取得一定的豁免权,在指定分包行为违法的语境下,难以一概而论。而对于指定分包行为,是否可考虑参考FIDIC合同条款等进行重新规制,有待管理部门及实务界进一步探讨。

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责任编辑 | 谭娇玲
版式 | 迪丽娜孜

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