× 扫描添加
联建官方微信

原创 | 总承包施工合同无效是否必然导致分包合同无效?

发布时间:2022-01-14 来源:广东联建律师 作者:郭海虎

 【案例1云南百炼矿业有限公司中十治集团有限公司重庆城建分公司关于建设工程施工合同纠纷案,(2010)云高民一终字第139号

裁判要旨:本案所涉迁德铁矿的合法采矿权人是东升矿业公司,百炼公司也是从合法采矿权人东升矿业公司处承包工程后又将其中的部分工程分包给中十冶重庆分公司,但作为总承包人的百炼公司并不具备相应的施工资质,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定,百炼公司与东升矿业公司签订的总承包合同是无效的,总承包合同无效,故百炼公司与中十冶重庆分公司签订的分包合同也应无效

【案例2陕西商泰建筑工程有限责任公司、四川林峰脉建设工程有限公司安康分公司关于建设工程分包合同纠纷二审案,(2021)陕09民终1101号

裁判要旨:本院认为,林峰脉安康分公司与商泰公司签订的水电分包合同是双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律的强制性规定,应属有效合同。商泰公司认为其与发包方签订的总包合同无效,故本案中的水电分包合同属于从合同亦无效,因商泰公司与发包方签订的总包合同和本案中商泰公司与林峰脉安康分公司签订的水电分包合同属不同主体签订的独立合同,虽涉及同一工程项目,但不是法律上的主从合同关系。总包合同因违反法律的强制性规定而无效,并不影响本案中分包合同的效力。故本院对于商泰公司该上诉理由不予采信。

 在建设工程领域,因资质、转包、违法分包等导致施工合同无效的情况屡见不鲜。而施工总承包模式下,由总承包单位进行专业分包也属常规做法。对于此种施工总承包、分包模式下,如总承包合同无效,是否导致分包合同必然无效呢?

 有观点认为总承包合同无效,则分包合同必然无效,实质上是认为总承包合同与分包合同存在主从属性,即二者构成主从合同关系,主合同(总承包合同)无效,从合同(分包合同)当然无效。如上述案例1即采纳此种观点,在认定总承包合同无效的情况下,直接认定分包合同亦属无效。然而,案例1对于总承包合同与分包合同之间构成主从合同关系,并无详细的论证。实践中虽然有认可总、分包合同构成主、从合同关系的判例,但也不乏相反的判例(如上述案例2),即认为总、分包合同虽有关联,但并不构成法律上的主从合同关系。

而无论是《中华人民共和国物权法》(已失效,下称“《物权法》”)还是《中华人民共和国民法典》(下称“《民法典》”),均无关于主、从合同的专门定义及规定,仅在涉及担保合同的规定时,明确规定了担保合同相对于主债权债务合同的从合同属性,以及主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。(见《物权法》第一百七十二条及《民法典》第六百八十二条)故除担保合同相对于主债权债务合同的从合同属性较为清晰以外,是否存在其他类型的主、从合同,以及具体如何判别其他类型的主、从合同关系,也只能从法理角度来进行探究。

笔者查阅了部分法学著作,囿于客观条件,暂未发现关于主、从合同的界定及判别较为详细、系统的论述。但在韩世远老师所著并由法律出版社出版的《合同法总论(第四版)》第91页,笔者找到关于主、从合同关系“区分的意义”相关的论述。韩世远认为,“合同间主从关系的划分,主要的意义在于明确它们之间的制约关系。由于从合同以主合同的存在为前提,这样,主合同不成立,从合同就不能有效成立(最高额保证以及最高额抵押权可算是例外);主合同变更或转让,从合同也不能单独存在,依具体情况相应地可能发生变更、随同转让或者消灭的效果;主合同被宣告无效、撤销或者终止,从合同便失去存在的意义,原则上应当归于消灭,当事人另有特别约定的除外(参见《担保法》第5条第1款)。”该著作虽然著于《民法典》实施以前,但其内在逻辑理当不因合同法的失效而变化。而最高院人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编并由人民法院出版社出版的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[二]》第1286页,在论述担保合同作为主债权债务合同从属性时,也主张“从属性体现在成立上的从属性、效力上的从属性、范围和强度上的从属性、抗辩上的从属性、移转上的从属性和变更、消灭上的从属性等方面。”故对于总承包合同与分包合同是否构成主、从合同关系,即分包合同是否具有完全依附于总承包合同的从属性,笔者试从二者在成立、效力、范围等方面的关联与区别的角度进行分析。

就合同成立而言,总承包合同与分包合同具有明显的先后关系。原则上,分包合同应当晚于总承包合同后成立。如总承包合同尚不存在,遑论分包。

而在合同承(分)包范围上,分包合同也需受总承包合同约束,理论上分包范围不会超出总承包范围。然而,需要注意的是,分包合同中关于工期、质量、价款等内容,则并不必然受总承包合同所约束。一般而言,分包合同当事人以实现总承包合同目标为限进行分包,但并不妨碍当事人约定高于或低于总承包合同标准的内容。分包合同约定高于总承包合同的质量标准、超出总承包合同的计划工期,或者采用与总承包合同不同的计价方式、违约责任等,并不因与总承包合同约定不符而无效。总承包人仅需就其(自行或分包)施工完成的成果(即工程)向发包人承担责任即可。

从抗辩角度,总承包人对于发包人的抗辩并不当然可以作为分包人对总承包人的抗辩。如就合同工期延误而言,发包人放弃或不主张对总承包人的工期逾期违约金,并不影响总承包人依据分包合同主张分包人承担工期逾期违约金(违约金标准也完全可以不同于总承包合同的约定)。同样,因发包人迟延付款导致的分包合同付款迟延的,如无特殊约定,总承包人放弃或未追究发包人逾期付款责任,也并不影响分包人依据分包合同追究总承包人的逾期付款责任。

而从债权移转角度来看,分包合同也并不具有从属性。如发包人主体变更的,原则上对于分包合同并不造成任何影响,分包人仅需依据与总承包人之间的分包合同继续履行义务即可。

而就债权消灭角度来看,总承包合同结算完成的,发包人与总承包人从债权债务终结的,分包合同债权债务并不当然消灭。如无特殊约定,分包合同的结算、付款事宜与总承包合同的结算付款实际并无关联。

综上所述,分包合同在成立时间、分包范围等方面,与总承包合同确实存在较强的联系并受总承包合同所约束,但在如质量标准、工期责任、计价方式等具体内容方面,分包合同则并不必然受总承包合同的限制。而在合同抗辩、债权移转及消灭等事宜上,分包合同也表现出较强的独立性,并不完全依附于总承包合同。整体而言,分包合同独立于总承包合同而存在,相对于总承包合同而言,其并不具有从合同属性。故笔者认为,总承包合同无效,以分包合同为总承包合同无效为由主张分包合同亦应无效的观点,难以成立。

而总承包合同无效的原因,对于分包合同效力及履行的影响,仍应独立审查、判断。如总承包合同因总承包人缺乏资质等自身原因导致无效的,原则上分包合同并不当然无效。但如发包人据此解除总承包合同的,则实际上分包合同也不具备履行条件,此时无论承包人还是分包人均可主张解除分包合同。又如总承包人因缺乏规划许可等原因导致无效的,该无效情形则当然对分包合同产生影响,分包合同亦属无效。总之,具体情况具体分析,司法实践中不应仅以总承包合同无效为由,概括认定分包合同无效。

编辑:谭娇玲

排版:迪丽娜孜

公众号链接:mp.weixin.qq.com/s/aRNZF4hFCVoETy4rnk_ZZQ

版权所有:广东联建律师事务所 粤ICP备14046132号
电 话:(0755)83134506 传 真:(0755)83134148
地 址:深圳市福田区石厦北二街新天世纪商务中心A座40楼(福田区委旁) 邮 编:518017 邮箱:lawlianj@163.com

粤公网安备 44030402000120号