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原创 |《福田区政府投资项目设计—采购—施工(EPC)工程总承包管理办法》重点条款评析

发布时间:2022-01-07 来源:广东联建律师 作者:郭海虎

 ​​2021年12月28日,福田区人民政府办公室印发了《福田区政府投资项目设计—采购—施工(EPC)工程总承包管理办法》(以下简称《办法》),该管理办法对于福田区政府投资的EPC项目实施具有重要的指导作用,对于深圳市其他区的EPC项目实施亦有一定的积极意义。笔者结合在工程总承包法律服务领域的实践经验,就该《办法》中的重点条款作简要评析如下:

一、优化了EPC项目的发包节点

条文:

第七条  采用EPC总承包模式的政府投资项目,原则上应当在初步设计及项目总概算审批完成后进行EPC总承包项目发包。

对于建设规模与标准明确,建设内容及方案预期稳定,且属于紧急情况确需提前发包的,可由建设单位报区政府会议审定后,向区住房建设局提出申请认定为应急工程后进行EPC总承包项目发包。

工程项目确需提前发包的,且建设规模与标准明确,建设内容及方案预期稳定的,应当经区政府批准,在可行性研究报告批复(免可研审批项目除外)后进行EPC总承包项目发包。信息化建设项目确需提前发包的,应当经区政府批准,在项目建议书批复后进行EPC总承包项目发包。

律师评析:

《办法》第七条明确原则上政府投资的EPC总承包项目应当在初步设计及项目总概算审批完成后发包,并细化了可提前发包的特殊情形。

值得注意的是,《办法》规定的原则性的发包节点,较《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第七条规定的“采用工程总承包方式的政府投资项目,原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包”有所区别,即除要求完成初步设计外,还要求项目总概算已审批完成。作此补充的具体理由,《办法》并未予以明确,但结合第九条关于不同情形下如何招标的规定,笔者认为之所以强调需在项目总概算审批完成后进行招标、发包,旨在按照政府投资项目的一般性规定,以经审批的项目总概算作为重要的项目投资控制依据,即《办法》原则上并不推荐以投标人在项目总概算批复前,由投标人填报下浮率的方式进行投标或确定项目投资控制依据。

二、明确了EPC项目合同的价格形式

条文:

第十一条  建设单位应根据项目特点合理确定合同价格形式,并在合同中具体约定计量规则和计价方法。

(一)采取固定总价合同的,建设单位在明确初步设计方案、项目总概算、建设规模、建设标准后,负责编制招标控制总价和招标估算工程量清单或招标单位经济指标。由总承包单位自行编制投标总价和投标估算工程量清单或投标单位经济指标进行竞价。原则上,地下部分采用固定单价,地上部分采用固定总价,房屋建筑项目应同时实行单位经济指标包干。

(二)采用固定综合单价包干合同的,建设单位在明确方案设计、建设规模、建设标准后,负责编制招标估算工程量清单和招标综合单价。总承包单位按招标估算工程量清单填报投标综合单价竞价。合同明确约定投标竞价作为最终结算依据,工程量按实结算。

(三)采用EPC模式发包的信息化建设项目,建设单位在明确建设规模、建设标准等内容后,负责编制招标控制总价,总承包单位自行编制建设方案、配置清单、投标总价和下浮率进行竞价。

律师评析:

《办法》第十一条列举了可采用的三种合同价格形式。

工程总承包模式作为国际通行的建设项目组织实施方式,在国内也探索、推广了多年。但不可否认,工程总承包仍然并非是建设项目组织实施方式的主流,部分业内人士,对于工程总承包的认识也仍然停留在概念层面,或是一味地采取“拿来主义”,并未深入思考工程总承包模式的“中国化”与“中国特色”。以合同价格形式为例,笔者前几年在处理工程总承包合同纠纷时,最常听见的观点就是:EPC项目合同(价格形式),那当然是固定总价,不能调整。究其原因,也不过是FEDIC的EPC合同条件文本是以固定总价为基础,以致于其建立了这样的“常识”。

但是,各国的建筑业发展情况各有不同,管理、监督体制也有所区别。虽然未必到了“甲之蜜糖乙之砒霜”的地步,但是不作思考、完全套用,甚至将某些国外的某些概念、实践做法作为不可动摇的准则,实在大可不必。

笔者认为,合同价格形式应当服务于建设项目组织实施,而不能凌驾于后者之上,以为EPC项目合同必须是固定总价形式的观点,本身就是本末倒置。就施工总承包合同而言,尚有固定总价、固定单价、成本加酬金、甚至是按建筑面积(单价)计价等多种形式,何以对于EPC合同,就非要坚持固定总价,以为非固定总价不可呢?对于发承包双方而言,合同价格形式本质上只是为了控制投资、合理确定报酬,并最大程度地配合项目建设实施而已。

具体而言,政府投资项目相比社会投资项目,在投资控制方面本身就有自己的特点和规范。住建部和国家发改委于2019年12月23日印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》也意思到了政府投资的EPC项目在投资管控方面存在的特殊性,故第十六条就规定“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式”。(当然,笔者对企业投资宜采用总价合同的观点仍然持保留意见)

而福田区早在2017年11月6日印发的《福田区政府投资项目设计—采购—施工(EPC)工程总承包管理办法(试行)》(下称“《办法(试行)》”)第六条就列出了三种可采用的合同计价模式,其“先进性”不言而喻。而《办法》第九条原则上沿袭了之前的规定进行了一定的优化,尤其是将采用下浮率招标的项目,限制为信息化建设项目。同时,《办法》还删除了原《办法(试行)》中要求的需明确总概算不得超过批复的投资估算、决(结)算价不得超过批复的总概算的规定,但笔者认为删除该条并非意味政府投资项目无需遵守政府投资项目的管理规定,只是对于不同的合同价格形式,未必都需要在合同中一概作此特殊约定而已。整体而言,笔者认为《办法》关于合同价格形式的规定具有一定的积极性,其实际效果也可以在今后的实践过程中进一步反馈、优化。

三、明确了建设单位的主要合同风险

条文:

第十二条  建设单位和总承包单位应当加强风险管理,合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括:

(一)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;

(二)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;

(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;

(四)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;

(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。

律师评析:

上述关于建设单位应承担的主要风险的具体情形,与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的规定基本一致,仅在第二款首句增加了“具体风险分担内容由双方在合同中约定”。而实践中,最容易引发争议的也恰恰是通过合同约定不合理转移风险的情况。但不可否认的是,本条对于平衡合同双方当事人的权利义务、合理分担,具有积极的指导意义。

四、淡化工程总承包单位的资质要求

条文:

第十四条  EPC总承包项目招标可以按下列方式之一设置投标人资格条件:

(一)具备EPC总承包管理能力的独立法人单位;

(二)具备与招标工程规模相适应的工程设计资质(事务所资质除外)或施工总承包资质;

(三)具备与招标项目规模相适应的信息化相关资质(仅限信息化建设项目)。

前款第(一)项所称具备EPC总承包管理能力的独立法人,必须具有与EPC总承包相适应的组织机构、项目管理体系、专业管理人员,以及同类工程建设管理的经验(业绩)。具体标准由招标人在招标文件中明确。

EPC总承包项目实施时,承担设计、施工任务的单位应当具有相应的资质条件。按照前款第(一)项确定总承包单位的EPC总承包项目,总承包单位不具备工程规模相适应的工程设计或施工总承包资质的,总承包单位应当在建设工程交易服务平台通过公开招标方式择优确定符合资质要求的单位承担相应工程任务。

律师评析:

本条第一款第(一)(三)项体现了对于工程总承包单位“淡化资质管理”的做法,即允许不具有施工企业或设计资质的单位担任EPC总承包单位。而在工程具体实施时,仍然强调具体实施的施工、设计单位必须具有相应的资质条件,且必须通过公开招标的方式选定符合资质要求的单位来实施,避免了以实施EPC的名义来规避招投标的情况。但对于EPC单位而言,如其既不具有施工企业资质,又不具有设计资质,似与工程管理单位并无本质区别,是否能够有效推动设计与施工的深度融合,仍有待实践进一步检验。 

以上简要介绍了《办法》中几款较为重要的条款。实际上,除上述条款以外,《办法》在EPC项目适用范围、招标要求、履约监管、竣工验收等方面均进行了相应的规范,具有一定的积极意义。而《办法》虽然仅是区政府层面的规范性文件,但是对于深圳市其他区的政府投资EPC项目的实践也具有积极的借鉴意义,值得进一步细读、研究。

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编辑:谭娇玲

版式:迪丽娜孜

 

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