【案例1】马鞍山市兴顺金属材料贸易有限公司、樊省弟第三人撤销之诉再审案，(2021)最高法民申3535号
裁判要旨：根据樊省弟在(2017)赣07民初125号案件中提交的《工程内部项目负责承包合同》《法定代表人授权委托书》《审计业务会议记录》等证据，足以证明樊省弟挂靠宝森公司，系案涉工程的实际施工人，且宝森公司和会昌城投公司在该案的庭审过程中对上述事实均予以认可，故一、二审法院认定樊省弟为案涉工程的实际施工人并无不当。樊省弟挂靠宝森公司借用其资质实际负责案涉工程的施工，宝森公司作为被借用资质方，欠缺与发包人会昌城投公司订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系，樊省弟作为案涉工程的实际施工人与发包人会昌城投公司在履行施工合同的过程中，形成了事实上的法律关系，其有权直接向会昌城投公司主张工程款。
【案例2】青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审案，(2020)最高法民终1142号
裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工合同司法解释》)第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案中，吴美永与万利公司之间《经营承包协议书》约定承包期限为2011年2月28日至2017年2月28日，案涉建设工程施工合同的签订及施工在上述期限内；一审中各方当事人对吴美永为案涉工程借用资质的实际施工人身份亦无异议，故一审法院对于案涉建设工程施工合同无效及吴美永系实际施工人认定正确。《建工合同司法解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条均规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，吴美永有权作为本案当事人参与诉讼，并有权主张工程价款。
【案例3】四川中顶建设工程有限公司与被朱天军、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷再审案，(2019)最高法民再329号
裁判要旨：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。
《最高人民法院关于审理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，下称“建设工程施工合同司法解释”）第一条第二款明确规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，施工合同无效。将借用有资质的施工企业（即“被挂靠人”）名义进行施工的单位或个人（即“挂靠人”）认定为实际施工人，上述条款已予明确，当无争议。本文旨在对于作为实际施工人的挂靠人，在被拖欠工程价款时可能的维权途径进行探讨。
一、挂靠情形下的施工合同关系及挂靠人合同权利
在挂靠人借用被挂靠人名义与发包人签订施工合同时，无论发包人对于挂靠人借用被挂靠人名义进行施工的情形是否明知，因名义上的合同一方当事人（即被挂靠人）并无签订、履行合同的真实意思表示，实际仅为出借资质获取“管理费”而允许挂靠人以自己名义签订施工合同，该挂靠行为违反建筑业资质相关管理规定，所签订的施工合同当然无效。但同时，就发包人与挂靠人之间是否因此而直接存在合同关系，仍需作进一步分析。
如发包人明知挂靠人挂靠承包人与其签订合同的事实，此时施工合同发包人与被挂靠人实际均无与对方订立合同的真实意思表示，且被挂靠人签订施工合同实际是为出借资质给挂靠人进行施工，该行为违反建筑法关于资质管理的强制性规定，双方书面签订的施工合同依旧当然无效。但此时依据民法典第一百四十六条，可以认为发包人与挂靠人隐藏有与对方签订施工合同的真实意思表示。该隐藏的意思表示是否有效，仍需按照相关法律规定予以判断（如挂靠人是否具有相应施工资质、相关行为是否符合招标投标法等），但即便认定该隐藏的合同关系无效，挂靠人也有权依据（隐藏的）无效施工合同向发包人主张工程价款（即“折价补偿”）。而挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议亦当然无效，双方之间的纠纷可按无效合同的处理原则另行解决。
但如发包人并非明知挂靠人挂靠与其签订合同的事实，施工合同无效，自无需赘述。但此时发包人与挂靠人是否存有某种法律关系，素有争论。上述案例1（案号(2021)最高法民申3535号）中就认为此时被挂靠人欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系，而挂靠人则与发包人在履行施工合同的过程中形成了“事实上的法律关系”（也称“事实合同关系”）。如作此认定，挂靠人当然也有权依据“事实上的法律关系”向发包人主张工程价款。但“事实上的合同关系”说，虽不乏判例，但在民法典框架下似并无具体条文依据，民法典亦未将学术理论纳入法源，故“事实上的法律关系”的合法性，还有待理论及实务届进一步研究。
同时，实践中还存在挂靠人挂靠名义上的分包单位进行施工的情况，该情况与实际施工人挂靠总承包单位进行施工又有所不同。
挂靠人借用专业分包单位名义与总承包单位签订的分包合同，因违反资质管理的强制性规定，该分包合同当属无效。但此时挂靠人与总承包单位之间是否存在某种法律关系，同挂靠人挂靠总承包人的情形类似，应根据总承包单位是否明知该挂靠事实分别予以认定。如总承包单位明知挂靠人挂靠专业分包单位的事实，则可以认定双方之间隐藏有签订分包合同关系的意思表示，无论合同是否有效，挂靠人均有权向总承包人主张相应的工程价款；反之，则涉及是否认可挂靠人与总承包人之间存在“事实上的合同关系”的情况，如认可存在“事实合同关系”，则挂靠人也有权直接依据该“事实合同关系”向总承包人主张工程价款，但对于挂靠人而言，此时还存在另一种可能的维权途径，即其是否有权直接向发包人主张工程价款。
二、作为实际施工人的挂靠人权利
建设工程施工合同司法解释第一条第1款第2项实际明确了挂靠人也可以被认定为“实际施工人”。实际施工人为最高人民法院司法解释所创设的法律概念，无论是在之前的合同法还是民法典中，均无此概念。建设工程施工合同司法解释第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文表述中明确提及了转包和违法分包，却并未提及挂靠（即“借用资质”）的情形，导致实务中一直存有作为实际施工人的挂靠人是否有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的争论，最高人民法院也曾先后就该事宜作出截然不同的判例。（见案例2、3）
而建设工程施工合同司法解释第四十三条所确立的实际施工人对发包人所享有的权利，突破了合同相对性原则，其法理依据也并非是合同请求权。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中也明确“本条是根据本解释实体规定，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的在于保护农民工利益。”如认可赋予施工施工人向发包人主张工程价款的权利，在于保护农民工权利，则实际上无论是转包、违法分包或挂靠，对农民工权益予以保护的必要性及迫切性都并无区别，断无转包、违法分包情形下的农民工权益需优先于挂靠情形予以保护的道理与逻辑。反之，如将作为挂靠人的实际施工人排除出该条适用范围，则势必与其立法主旨相悖。同时，亦无法解释建设工程施工合同司法解释第一条第二款何以要将挂靠人明确纳入实际施工人的定义范围内。
此外，如不认可挂靠人作为实际施工人向发包人主张欠付工程款范围内的工程价款的权利，则挂靠人仅能向被挂靠人或存在事实合同关系的相对人主张权益，而事实合同关系理论尚存争议，一旦无法得到法院支持，则作为实际施工人基于施工行为而享有的权益，又当如何予以保障呢？
三、挂靠协议下的挂靠人权利
对于挂靠人与被挂靠人而言，双方就被挂靠人出借资质以其名义协助挂靠人承接工程达成挂靠协议。挂靠人仅就其出借资质的行为而收取“管理费”等，双方之间并无转接工程的一致意思表示，故原则上，除被挂靠人扣留工程款不予支付给挂靠人以外，对于挂靠人向被挂靠人主张工程价款的，不应予以支持。
综上，对于作为实际施工人的挂靠人而言，如被挂靠人怠于主张工程价款，则挂靠人主张工程价款的途径，应首选依据建设工程施工合同司法解释所确立的实际施工人权利，向发包人主张欠付工程款范围内的工程价款；其次，则可考虑依据事实合同关系理论向与被挂靠人有合同关系的其他施工施工主体主张欠款责任；而对于被挂靠人扣留工程价款不予支付的，亦可参照挂靠协议向其主张权利。而裁判者在处理挂靠人主张工程价款时，亦应充分考虑如既不允许其作为实际施工人向发包人主张权利，又不允许其依据事实合同关系理论向与被挂靠人有合同关系的主体主张权利，则对于被挂靠人怠于主张工程价款的，挂靠人又能依据何种请求权基础向谁主张工程价款，以取得其进行实际施工投入的补偿呢？
特别声明：
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表广东联建律师事务所或其他律师的立场或观点，亦不具有出具任何形式法律意见或建议的性质。
如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明出处及作者姓名。若您认为本文所采用的图片或文字有任何侵权之处，请及时联系本所工作人员。
编辑：谭娇玲
版式：迪丽娜孜
公众号链接：mp.weixin.qq.com/s/FXdWqAEGSBS1iCgCpE_l9w
