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原创 | 发包人的认定问题探析

发布时间:2021-11-15 来源:广东联建律师 作者:郭海虎

引言:

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十三条第二款规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该内容延续最高人民法院此前发布的建设工程施工合同司法解释的规定,即认可实际施工人在特定情形下对发包人所享有的权利。本文暂不涉及对实际施工人的探讨,仅对实际施工人向发包人主张权利时,如何准确认定发包人进行探析 

典型案例:

2010年9月2日,广元市人民政府移民办公室(现扶贫移民局)、广元市元坝区人民政府(现昭化区政府)(甲方)与长江设计公司(乙方)签订了《四川省嘉陵江亭子口水利枢纽库区元坝区部分交通复建工程委托建设合同》(以下简称《复建工程委托建设合同》),约定将包括案涉工程项目的复建工程委托长江设计公司代建,委托代建费用暂定为人民币252850361元。扶贫移民局的权利与义务:负责协调与工程相关的地方政府工作,协调项目验收与移交工作,检查、监督项目实施工作,按照双方商定的年度资金计划及施工进度实施情况拨付建设资金。昭化区政府的权利与义务:负责创造良好的施工外部条件,按期完成所要开工项目的征地移民、青苗林木补偿等工作,协调施工干扰,配合施工现场管理,协助乙方办理开工许可证以及其他所需证件、批件,对工程施工进度、施工质量、施工安全、建设资金的使用进行检查监督,与乙方共同对已完成工程组织交工和竣工验收,负责接收工程。长江设计公司的权利与义务:负责完成工程的招标、采购、建设,根据国家招投标有关管理规定选择施工监理单位、施工承包商,并将相关资料报甲方备案;与甲方共同组织完成竣工验收工作,配合甲方完成工程的接收工作;施工承包单位不得将工程再次分包。

长江设计公司经组织招标,水利水电八局中标,长江设计公司于2011年3月22日向水利水电八局发出《中标通知书》。

2011年4月,长江设计公司与水利水电八局签订《嘉陵江亭子口水利枢纽库区广元市元坝区宝红路、虎七路1段、虎陈路、昭化镇天雄村路公路复建工程施工合同文件》(以下简称《复建工程施工合同文件》),将复建工程发包给水利水电八局承建。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为人民币92804328元。

2012年5月12日,水利水电八局五分局嘉陵江亭子口水利枢纽库区公路复建工程项目部(甲方)作为发包人与川越公司(乙方)作为承包人签订了《复建工程施工分包合同》《分包合同补充协议》《嘉陵江亭子口水利枢纽库区广元市元坝区宝红路、虎七路1段、虎陈路、昭化镇天雄村路公路复建工程施工分包合同补充协议》,约定由川越公司实际承担案涉工程全部施工工作。

川越公司承包工程后,陆续完成道路、桥梁施工作业。为保畅通,案涉路段边建边通车,在工程验收完工移交前,已经实际投入使用。2015年1月9日,涉案工程经检测达到完工移交条件后,长江设计公司及昭化区政府职能部门接收工程,完成公路桥梁移交手续。

后因结算争议,川越公司主张系案涉项目是实际施工人,以水利水电八局、长江设计公司、扶贫移民局、昭化区政府为被告提起诉讼,诉讼请求包括:一、判令水利水电八局支付工程款128051285.52元并从2015年6月1日起按照中国人民银行逾期贷款利率支付资金利息至付清之日止;二、判令水利水电八局支付川越公司因主张债权而实际发生的损失费用200万元;三、判令长江设计公司、扶贫移民局、昭化区政府在未付工程款范围内对水利水电八局的上述偿付义务承担偿付责任;四、诉讼费由水利水电八局、长江设计公司、扶贫移民局、昭化区政府承担。 

川越公司作为案涉工程项目的实际施工人,最终由法院依法予以认定,此处暂且不论。在认定川越公司系案涉工程实际施工人的事实基础上,针对长江设计公司、扶贫移民局、昭化区政府是否需在未付工程款范围内对水利水电八局的上述偿付义务承担偿付责任,各方观点如下:

(一)水利水电八局认为:

  水利水电八局与川越公司作为施工合作双方,共同完成了施工任务后,完工结算已经按照合同约定报发包人审核,现发包人怠于审核,致使涉案工程无法完成结算支付工程款项,其责任在于发包人,故请求人民法院依据各方合同和相关法律规定依法判决。

(二)长江设计公司认为:

长江设计公司依法发包工程项目给水利水电八局,与川越公司之间没有直接合同关系,不负有向其支付工程款的义务。长江设计公司作为案涉工程的项目代建人,通过招投标程序依法发包工程,水利水电八局具备相应的施工承包资质,双方之间签订的施工合同合法有效。长江设计公司对于水利水电八局将涉案工程非法转包给川越公司毫不知情。在项目施工过程中,长江设计公司均是对水利水电八局发出指令、结算费用、往来函件,与川越公司没有任何关系。长江设计公司已经按照施工合同约定,按时足额向水利水电八局付清了工程进度款,不存在欠付工程款的情况。

(三)昭化区政府认为:

昭化区政府不应当向原告承担民事责任。一、水利水电八局不是以昭化区政府的名义,而是以自己的名义与原告签订施工合同。原告追加昭化区政府为本案被告,违背了《民法通则》第六十三条关于委托代理的相关规定,原告无权向昭化区政府主张权利。二、原告不是昭化区政府委托代理的受托人长江设计公司的第三人,不具备以昭化区政府为被告提起诉讼的主体资格。昭化区政府委托长江设计公司代建案涉工程,长江设计公司作为受托人,以自己的名义对外招标,水利水电八局中标,长江设计公司与水利水电八局签订的《建设工程施工合同》,实质是受托人与第三人签订的合同,在此水利水电八局即为第三人。依照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四百零二条之规定,该合同直接约束委托人昭化区政府和第三人水利水电八局,因为原告不具有本案中第三人的法律地位,因此原告不享有追加昭化区政府为本案被告的权利。三、即使原告是本案法律关系中的第三人,在本案诉讼过程中,也无权同时追加昭化区政府为本案被告。在原告的起诉状中确定的被告是水利水电八局和长江设计公司,已选定受托人长江设计公司为相对人主张权利。按《合同法》四百零三条二款之规定,原告要么选择长江设计公司为被告,要么选择昭化区政府为被告,无权要求受托人和委托人共同作为本案被告主张权利。因此,请求人民法院裁定驳回原告对昭化区政府的起诉,并判决驳回原告的诉讼请求。

(四)扶贫移民局认为:

原告同时要求长江设计公司、昭化区政府、扶贫移民局承担民事责任于法无据。如果昭化区政府、扶贫移民局与长江设计公司是委托代理关系,则民事责任应由委托人承担,受托人不应承担民事责任。如果委托代理关系不成立,基于合同的相对性,扶贫移民局不应向原告承担民事责任。二、扶贫移民局与长江设计公司的合同名为委托代建合同实为建设施工合同,而非委托代理合同。三、水利水电八局与长江设计公司的建设施工合同仅能约束水利水电八局与长江设计公司,对扶贫移民局不产生约束力。基于合同的相对性,昭化区政府、扶贫移民局在本案中不应当承担民事责任。

(五)一审法院认为:

本案涉及多个法律关系,一是扶贫移民局、昭化区政府与长江设计公司之间的委托代建法律关系,二是长江设计公司与水利水电八局之间的建设工程施工合同关系,三是川越公司与水利水电八局之间的建设工程转包合同关系。
  本案审理的是川越公司主张工程欠款及损失索赔的纠纷,因川越公司与水利水电八局之间系工程转包关系,基于合同的相对性,应当由水利水电八局承担工程欠款支付责任及损失的赔偿义务。水利水电八局主张其与川越公司之间是借用资质关系,川越公司作为实际施工人有权向发包人主张工程款,因而案涉工程欠款的支付责任及损失的赔偿义务应当由扶贫移民局、昭化区政府、长江设计公司承担的理由,因与本案查明的事实不符,一审不予支持。
  长江设计公司与水利水电八局之间系建设工程施工合同关系,水利水电八局承包工程后转包给川越公司,根据《建工司法解释》第二十六条第二款的规定,发包人只在欠付承包人的工程价款范围内对实际施工人承担责任。长江设计公司作为案涉工程的发包人,应当依法对其欠付水利水电八局的价款范围内对川越公司承担相应的补充责任。长江设计公司主张其不欠付水利水电八局工程款,其不应当承担支付责任的理由不能成立,一审不予支持。
  昭化区政府、扶贫移民局作为案涉工程的实际业主,其以委托代建的形式将工程交由长江设计公司代建,其与长江设计公司发生代建合同权利义务关系,与实际施工人川越公司及水利水电八局均不具有合同关系,其与长江设计公司委托代建关系成立后,其不再具备发包人的身份,因此,川越公司诉请判令扶贫移民局、昭化区政府在未付工程款范围内对水利水电八局的上述偿付义务承担偿付责任,缺乏事实与法律依据,一审不予支持。 

判决结果:

一审法院在委托司法造价鉴定确定相关结算价款后,最终判决:

1、水利水电八局于本判决生效后三十日内支付川越公司工程欠款及利息;

2、水利水电八局于本判决生效后三十日内赔偿川越公司损失及利息;

3、长江设计公司在欠付水利水电八局工程款范围内对川越公司承担支付责任;

4、驳回川越公司的其他诉讼请求。

一审判决确定由长江设计公司作为工程发包人,对实际施工人川越公司在欠付总承包人工程价款范围内承担支付责任,扶贫移民局、昭化区政府则无需承担任何责任。后各方虽然就案件其它实体问题提起上诉,但川越公司并未上诉继续要求扶贫移民局、昭化区政府作为发包人承担相应法律责任。案件历经二审、再审,均维持了长江设计公司作为项目发包人的事实认定。

问题解析:

在工程实践中,由土地使用权人承担建设单位职责发包工程签订施工合同的情况十分常见。但因客观需要,土地使用权人(或物业所有权人)不承担工程建设管理职责而由其他单位代建的情况(如公立医院、学校等基础设施的建设)也屡见不鲜。在最高人民法院通过司法解释的形式确立实际施工人这一法律身份后,对实际施工人在特殊情况下负有支付义务的“发包人”的准确认定,对于司法实践具有重要意义。

首先,应当意识到,“发包人”与“建设单位”,二者并非可以混同的概念。尽管建筑法律法规大量使用“建设单位”这一名词,但该名词的准确定义,并不见于法律条文。建筑行业规范中,对此似乎也并无准确定义。笔者认为,建筑单位的认定,主要是从工程建设管理程序及实际职责的角度,指负有工程项目报批报建职责的项目单位。建设单位与施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位为同位概念,共同构成工程建设的“五方责任主体”。尽管《中华人民共和国建筑法》(下称“《建筑法》”)第七条规定:“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”,但建设单位不可简单地等同于发包人。

“发包人”的表述,并不见于《建筑法》条文中。《建筑法》仅有“发包单位”的类似表述,该表述与“承包单位”相对。而1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》(下称“《合同法》”)第十六章,则多处出现“发包人”的表述。最高人民法院发布并于2005年1月1日施工的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条,也沿袭了《合同法》关于“发包人”的表述。相较于《建筑法》中的“发包单位”,笔者认为“发包人”的表述明显要更为科学。然而,无论是《合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》还是《建筑法》,对于所提及“发包人”或“发包单位”,均并无明确定义。但需注意的是,《合同法》第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”(《中华人民共和国民法典》第七百八十八条维持了上述表述)即发包人、承包人实际具有合同关系上的法律意义,指代建设工程合同的双方当事人。(类似于买卖合同关系的出卖人与买受人。)

“发包人”这一概念,实际在工程实践中也广泛使用。

原建设部、国家工商行政管理局于1999年12月24日联合印发的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款第1.3款约定:“发包人: 指在协议书中约定,具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”该定义仅强调“具有工程发包主体资格”和“支付工程价款能力”。而住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局于2017年9月22日联合制定、印发的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)中,通用条款第1.1.2.2目约定“发包人:是指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。”该定义相比原1999年的示范文本,不再强调发包人需“具有工程发包主体资格”和“支付工程价款能力”,实际上也更为直白地揭示了“发包人”“承包人”身份的本质,即“发包人”“承包人”实为建设工程合同法律关系中的合同当事人,是极为严谨的建设工程合同关系中的法律代称。

当然,不可否认的是,进行工程发包并签订建设工程合同的发包人,实践中大多数情况下都是享有土地使用权的单位。

在房地产开发行业,具有房地产开发资格的企业,一般会担任项目建设单位,承担报批报建义务,并依法对外发包工程并签订建设工程合同。此时,该房地产开发企业兼具建设单位与发包人的多重身份,一旦工程建设中存在转包、违法分包等情况,实际施工人主张发包人承担责任,此时对于发包人的认定较为简单、清晰,一般不存在争议。但在一些较为特殊的建设模式(如常见于政府投资项目中的代建模式或是政府和社会资本合作模式(即“PPP模式”)下的工程建设等)中,签订建设工程合同的主体,可能并不是土地使用权人或前期办理报批报建手续的单位。此时,对于“发包人”的认定,则不能想当然地认定为实际享有土地使用权或物业(工程)所有权的单位。

如笔者曾代理的一起实际施工人起诉施工总承包单位和代建单位的案件,对于我方(实际施工人)所主张的发包人—“代建单位”是否需要承担责任的问题,一审法院认为代建单位系受其他单位的委托对工程进行代建,并非司法解释规定中定义的发包人,进而驳回了我方要求该代建单位在欠付工程款范围内承担责任的主张。实际施工人依法提起上诉后,二审法院认定代建单位作为项目建设法人单位,全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务,履行发包人的职责,在法律上属于发包人,故最终改判代建单位在欠付总承包人的工程款范围内对实际施工人承担支付责任。

而在本文开篇所提及的典型案例中,实际施工人川越公司将代建单位长江设计公司,以及委托代建的扶贫移民局、昭化区政府一并列为被告,主张承担“发包人”应承担的法律责任。该做法从诉讼策略角度并无不可,但也表明其对于发包人主体身份的认定,仍然存疑。而一审法院详细分析了各主体之间的合同关系,明确了各主体间存在的代建合同关系、建设工程施工合同关系以及建设工程转包合同关系。而对于发包人的认定,则严格按照(建设工程合同相对性原则,确定长江设计公司为发包人,并明确了其应承担的责任。但需注意的是,委托代建仅是一种建设组织方式,实际权利人并不应当因委托代建而可规避一切投资风险。如上述案例中,尽管长江设计公司实际应当被认定为发包人,但参照委托合同的处理规则,笔者认为如代建单位向施工单位披露委托代建方,原则上仍应支持实际施工人向委托代建方主张实际承担代建单位应承担的相应责任。

而在PPP模式中,因实际出资、发包、签订施工合同的主体,均为社会资本方,而并非政府方。故尽管政府方实际享有土地所有权,但对于实际施工人向发包人主张权利时,其指向的对象应当是与施工承包人具有建设工程合同关系的社会资本方,而并非是政府方。

总而言之,“发包人”实为建设工程合同关系下的固有概念,其指代的就是建设工程合同关系中的一方当事人,与“承包人”相对。司法实践中,在实际施工人向发包人主张权利时,应当严格遵守合同相对性,从建设工程合同关系的角度来判断、认定“发包人”,而不宜仅因物业实际权利人并非合同当事人,擅自扩大发包人的认定范围。当然,在此基础上,实际施工人对于复杂建设模式下的其他参与主体,是否享有相应权利,仍应当依据各方主体实际的法律关系,根据具体情况作进一步分析,不可一概而论。

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