保护平等就业权的域外经验

 作者：周念军律师团队   执笔人：贾设

 2018年12月，最高人民法院发文新增“平等就业权纠纷”民事案由，新案由自 2019 年 1 月 1 日起施行。最高院关于增加案由的通知，明确了今后此类案由按人格权纠纷来处理。2019年12 月3日，我国第一起以平等就业权纠纷为案由起诉的跨性别就业歧视案在杭州市滨江区人民法院开庭审理。自此，私主体之间的就业歧视纠纷，可以按照民事诉讼中解决一般人格权纠纷的方式来解决。

目前，该案由纠纷以及实质审理内容为平等就业权纠纷的裁判案例如凤毛麟角，在中国裁判文书网上检索仅有区区二十三宗。由于在实践中较为罕见，故而相关的理论及实务资料亦少之又少。为满足实务之需，本律师团队力图通过透析与就业歧视相关的裁判案例，判明该案由调整的法律关系、研究法院对此类案件的审查标准。同时，本文还将审视现有司法认定标准，查找不足，以期使之更为完善。

我们的结论：根据现有平等就业权案例的实证研究，可知该权利具有人格权属性，依据传统的侵权责任模式加以保护。该类案件的主体资格、认定事项及认定标准尚不统一，实务中有较大解释空间：利用域外的混合歧视理论经验获将获得良好效果，而用人单位的用工自主权则是该类歧视纠纷的最佳抗辩理由。

具体内容，分四文详述。 

前文已经分述了平等就业权纠纷的概况，及相关司法认定标准及缺陷。本文则将介绍该领域的域外经验，因为欧美发达国家在平等就业权领域的研究更为深入，其中最具代表性的是美国的混合动机理论。该理论对完善我国平等就业权认定标准有借鉴作用。 

一、什么是混合动机理论

混合动机理论又名混合动机歧视，指的是雇主的用工决定是基于合法的非歧视性因素和非法的歧视性因素的混合动机做出的。美国联邦最高法院在普华永道案中，确立了混合动机歧视案件的分析框架：只要求原告证明，歧视性的理由或其他不好的理由是部分的原因，或者说是“激发因素”（motivating factor），即可将所有的举证责任转移给雇主。雇主此时则需要证明，即便不存有歧视性的动机，自己也会做出同样的决策。奥康纳（Justice O’Connor）大法官在其协同意见中同意判决结果，但对原告的证明提出了更严格的要求：原告提供雇主存在不被容许的动机的直接证据之后，方可将证明责任转移给雇主。

1991年，美国对民权法案第七章（Title VII）进行了修正，改进了普华案的框架，进一步规定：一旦原告证明不可容许的原因是雇主消极雇佣行为的一个激发因素，那么即便其他因素也同样引发了该行为，也足以证立歧视行为的存在。雇主的抗辩，即无论存在歧视因素与否，均会作出同样的决策，不再作为一个不承担法律责任的抗辩，而是仅与救济相关，用于降低原告寻求充分损害赔偿的可能性。

二、混合动机理论的借鉴意义

（1）双重因果关系困境

对平等就业权的侵害，是一种侵害一般人格权的行为，反歧视诉讼的主流诉讼方式是侵权法模式。但是，侵权法本身并非为反歧视诉讼量身定做。虽然在绝大多数歧视案件中，侵权法模式可以较为顺利的被套用，但混合动机歧视揭示出侵权法模式存在的一个巨大的挑战，暂且称之为“双重因果关系之困”。

如果将混合动机歧视行为本身作为一个违法行为，那么自然没有什么问题；但混合动机歧视给侵权法模式带来的挑战是：当认为所谓混合动机歧视是包含了两个行为，即一个合法的行为和一个违法的行为时，它将通不过一般侵权要件中的因果关系检验。具体来说，一般侵权中的因果关系应当符合“相当因果关系”等检验标准。其方法为：第一，反证检验法（but for），即如果没有甲现象，乙现象也会出现吗？如果回答是肯定的，则甲现象不是乙现象的原因。第二，剔除法（elimination），即如果某一现象被剔除时结果现象仍然发生，则认定被剔除的现象不是原因。第三，代替法，将加害行为由一个合法行为所取代，如果被取代后，损害后果仍然发生，则被告的违法行为不是原因。

显然，混合动机歧视的情况并不能通过一般侵权行为的因果关系检验，尤其是当平等就业权与用工自主权产生冲突矛盾时。之所以发生这种现象，是因为歧视行为被进行了两次因果关系的检验。第一次以不合法的原因进行因果关系检验，可以证明歧视的成立；但第二次以用工自主权为原因进行因果关系检验，则无法证明歧视的成立。结果就是，侵权法模式也许可以适应大部分就业歧视的情况，但在混合动机歧视的情况下则可能失效了。

（2）警惕用人单位的理由仅是借口

有时，是用人单位做出用工决定的理由是合法因素与非法因素的混合，但有时用工决定的做出只有非法因素，但以合法因素作为掩护的借口，这就构成了另一种类型的混合。在前种混合动机歧视案件中，劳动者须证明用工决定的做出存在歧视性的理由即可胜诉；而在后一种混合借口歧视案件中，劳动者则须证明用人单位所谓原因是借口即可胜诉。司法实践中，这样的意见并非没有被司法机关支持的先例：在一起涉及到怀孕歧视的案件中，一位员工在怀孕并告知用人单位后被辞退，单位给出的理由之一是该员工经常迟到。在论述迟到并非单位辞退员工的真实原因时，法院认为，该员工虽然多次迟到，但公司均按正常出勤给其发放工资，并未按规章制度扣发其工资，足见单位在得知员工怀孕之前对其迟到持包容态度。因此认为迟到仅是用人单位辞退该员工的借口，最终认定了用人单位解除劳动关系的行为违法。

（3）提防隐形歧视

近年来，随着法律政策的不断发展与完善，以及用人单位自身合规意识的提升，“仅限男性”这种类型的显性歧视已经越来越少见，但隐性歧视则有日渐增多的趋势。所谓隐性歧视，就是例如虽然表面上没有写明“仅限男性”，但用人单位的实际行为却是把女性求职者不论能力如何全部淘汰。隐性歧视更难以被发掘与证明，如应用混合歧视理论，尚有将用工决定做出理由的举证责任推给用人单位的空间，但依据传统侵权理论，则难以对被隐形歧视的劳动者加以保护。

完结。

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编辑：谭娇玲

版式：迪丽娜孜

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