就业歧视司法认定的反思

作者：周念军律师团队   执笔人：贾设

 2018年12月，最高人民法院发文新增“平等就业权纠纷”民事案由，新案由自 2019 年 1 月 1 日起施行。最高院关于增加案由的通知，明确了今后此类案由按人格权纠纷来处理。2019年12 月3日，我国第一起以平等就业权纠纷为案由起诉的跨性别就业歧视案在杭州市滨江区人民法院开庭审理。自此，私主体之间的就业歧视纠纷，可以按照民事诉讼中解决一般人格权纠纷的方式来解决。

目前，该案由纠纷以及实质审理内容为平等就业权纠纷的裁判案例如凤毛麟角，在中国裁判文书网上检索仅有区区二十三宗。由于在实践中较为罕见，故而相关的理论及实务资料亦少之又少。为满足实务之需，本律师团队力图通过透析与就业歧视相关的裁判案例，判明该案由调整的法律关系、研究法院对此类案件的审查标准。同时，本文还将审视现有司法认定标准，查找不足，以期使之更为完善。

我们的结论：根据现有平等就业权案例的实证研究，可知该权利具有人格权属性，依据传统的侵权责任模式加以保护。该类案件的主体资格、认定事项及认定标准尚不统一，实务中有较大解释空间：利用域外的混合歧视理论经验获将获得良好效果，而用人单位的用工自主权则是该类歧视纠纷的最佳抗辩理由。

具体内容，分四文详述。 

前文我们结合二十三宗案例，总结分析了当下法院认定就业歧视的实践情况。值得探讨的是，法院在对就业歧视的认定过程中存在哪些问题。司法实践中出现的问题，将在本部分予以阐述。

一、认定主体范围模糊不清

如何确定主体的认定范围决定了就业歧视案件中当事人的适格问题，然而就业歧视的主体在法律上并无明确界定。不过《就业促进法》第二十六条与《劳动法》第十二条规定了用人单位及中介机构在招聘时不得对劳动者实施就业歧视。因此，就业歧视的对象是劳动者。但对劳动者的界定，目前并无确定的概念。

什么是劳动者？《劳动法》第二条第一款表明只有与用人单位形成劳动关系的主体才可被视为劳动者，才能适用劳动法。因此，已依法参与劳动法律关系的公民才被认定为是劳动法意义上的劳动者。但在司法实践中，法院没有将就业歧视司法认定的原告范围限缩在职工，而是扩展到存在直接利害关系的求职者，从而在一定程度上扩大了“劳动者”的范围，在对劳动者的保护上更加有利。但是，法院在《劳动法》确定的主体不足以满足当下需求的情况下，简单的将求职者纳入适用《劳动法》的主体范畴中，这种扩大范围的行为依据为何？若以一般法律意义为依据，法院仅以“直接利害关系”作为判断当事人是否是适格原告的方式仍值得探讨。

此外，对于被告的主体范围也待商榷。《劳动法》明确要求适用该法的是企业与个体经济组织，而在目前司法实践中，除企业与个体经济组织外，法院也将政府部门、行政单位及事业单位等非法定主体纳入被告的主体范围。这种做法尚可以法院依据《就业促进法》第二十七条为由予以解释。根据本条，可以将就业歧视的被告范围扩大至用人单位及职业中介机构，即凡涉及用工的主体均可成为就业歧视的被告。若依此解释，政府作为公务员招聘的用工单位，其也可以成为就业歧视的被告。但公务员录用是行政行为，不应受民法约束。因此，目前对被告主体范围的认定不能仅依据其是用人单位，还需结合具体行为予以判断。

二、认定事项范围略显绝对

事项范围是法院依据国家对就业平等权的限制。我国法律规定的就业歧视见于《劳动法》第十二条与《就业歧视法》第三条，这两条明确规定了就业歧视的事项包括民族、种族、性别和宗教信仰四类。虽然《就业歧视法》第三条在此四类后另加了“等”字，以之作为列举未尽的陈述，但是在司法实践中涉及就业歧视的案由种类，除了法律明确规定的四个事项，其他事项均很难得到法院的认定与支持。在统计的二十三宗案例中，以明确规定的法定事项作为依据，胜诉率达100%；以其他事项作为依据，胜诉率则明显下降。由此可见，事项范围是否有法律法规的明确规定是影响案件裁判结果的主要因素。

就业平等权脱胎于《宪法》规定的平等权，其价值基础决定了其应当追求实质的公平，法院若只依据法律明确规定的四方面，则其对于就业歧视事由的领域界定则过窄，不能覆盖到现实的各个领域。不过，在无明确法律规定的前提下，具体将哪些事由纳入平等就业权保护的范畴，仍是有待商榷的。

三、认定标准尚不完善

无论是依据事项范围而进行裁判的机械型裁判标准，还是以一般侵权行为的构成要件为裁判逻辑的解释型裁判标准，这两种标准均存在一定的问题。

（1）权利冲突难解化

在已有案例中，存在法院依据用工自主权的法律规定，在无说理的情况下一票否决就业平等权。易言之，用工自主权作为认定标准的例外事项，在法院裁判中具备决定性作用。

在就业歧视案件裁判中，用工单位与劳动者的就业平等权互相抗衡的利器是用工自主权。用工自主权是指用工单位在招聘用人时，基于工作性质、需求、用人偏好以及劳动者工作能力等因素进行自由选择的权利。这一权利是用工单位在经营中用工自由的体现，其核心内容为自由权。法院在认定就业歧视时一般用其作为理由否认就业歧视的存在，用工单位也经常在案件审理过程中运用用工自主权这一权利来对抗求职者的起诉。法院在裁判中能够关注到用工自主权与就业平等权的冲突，但在界定用人单位用工自主权的行使范围时，认为只要用人单位的行为不违反法律的禁止性与强制性规定，即认为该行为是用人单位行使用工自主权的表现。这种认定方式往往不予说理论证，简单的将用人自主权凌驾于就业平等权之上，难以使人信服。 

（2）解释标准局限化

解释型裁判标准将案件事实与一般侵权行为的构成要件比照对应，以此判断是否存在就业歧视。其存在的问题在于，无论是对侵权行为的认定还是损害事实的认定，范围均过于局限。

如上文所提到的，目前在司法实践中，对侵权行为的认定，仅限于用工单位明确发布的具有排斥性的信息或明确表达的理由。对于一些隐含在看似平等条款下的不平等条件，法院不作深入探究。对于损害事实的认定仅限于已经发生的，而对于未来可能存在的损害事实，法院则不予认同。存在的问题就在于：一方面，由于法院不判令被告方更正招聘信息中的条件，原告的就业平等权依然受到侵犯。虽然法院已然认定该条款侵犯了原告的就业平等权，但其只判令被告给予原告一定的精神赔偿，即使原告希望再次前往被告方招聘，依然会因该条件而被拒之门外。另一方面，并不能因歧视性招聘信息是面对多数人这一条件，而拒绝原告请求被告更改歧视信息的诉求。在当前尚无就业歧视公益诉讼存在的前提下，如果被侵犯就业平等权的当事人不能请求修改歧视信息，那么在什么样的情况下何人才有权请求该被告修改歧视性信息？

由此可见，解释型裁判标准并未完全的弥补机械型裁判标准存在的缺陷。无论是机械型裁判标准，抑或是解释型裁判标准，当前的就业歧视认定标准都不足够完善，不能解决就业歧视认定过程中存在的问题。

未完待续......

编辑：闫维航

版式：迪丽娜孜

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