就业歧视的司法认定标准
作者：周念军律师团队 执笔人：贾设
2018年12月，最高人民法院发文新增“平等就业权纠纷”民事案由，新案由自 2019 年 1 月 1 日起施行。最高院关于增加案由的通知，明确了今后此类案由按人格权纠纷来处理。2019年12 月3日，我国第一起以平等就业权纠纷为案由起诉的跨性别就业歧视案在杭州市滨江区人民法院开庭审理。自此，私主体之间的就业歧视纠纷，可以按照民事诉讼中解决一般人格权纠纷的方式来解决。
目前，该案由纠纷以及实质审理内容为平等就业权纠纷的裁判案例如凤毛麟角，在中国裁判文书网上检索仅有区区二十三宗。由于在实践中较为罕见，故而相关的理论及实务资料亦少之又少。为满足实务之需，本律师团队力图通过透析与就业歧视相关的裁判案例，判明该案由调整的法律关系、研究法院对此类案件的审查标准。同时，本文还将审视现有司法认定标准，查找不足，以期使之更为完善。
我们的结论：根据现有平等就业权案例的实证研究，可知该权利具有人格权属性，依据传统的侵权责任模式加以保护。该类案件的主体资格、认定事项及认定标准尚不统一，实务中有较大解释空间：利用域外的混合歧视理论经验获将获得良好效果，而用人单位的用工自主权则是该类歧视纠纷的最佳抗辩理由。
具体内容，分四文详述。
前文我们概述了平等就业权的基本情况，本文则依托涉及就业歧视司法认定的二十三件案例，分析得到目前法院对就业歧视司法认定的标准主要可以划分为两大类型，其一是以三段论作为裁判立场而产生的机械型裁判标准，另一是以一般侵权行为的构成要件作为裁判逻辑而使用的解释型裁判标准。
一、机械型裁判标准
机械型裁判逻辑，是指法院机械地凭借法条裁判就业歧视案件的裁判思路。在对就业歧视相关案件进行司法审查时，部分法院将禁止歧视的要素限制在法律明文列举的民族、种族、性别、宗教信仰这四个事项。对于法律未明确规定的事项，这些法院往往以证据不足或该行为涉及用工单位用工自主权为由拒绝认定该行为是就业歧视行为。如在（2016）京03 民终 195 号“邓亚娟等诉北京手挽手劳务派遣有限责任公司”一案中，法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第十二条及第十三条的规定，认为“法律规定，劳动者享有平等就业和选择职业等权利，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视，妇女享有与男子平等的就业权利；在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”
二、解释型裁判标准
解释型裁判标准，即法院以一般侵权行为构成要件作为裁判依据，将案件事实与之逐一对应并加以阐释，从而判断是否侵犯就业平等权，认定是否构成就业歧视。
（1）加害行为
歧视的本质是区别对待，是否存在导致差异化待遇的区别对待行为是法院判断是否存在歧视的出发点。在涉及就业歧视的案件中，加害行为是指无法律上的合法目的、原因和工作上的关联性，而是基于民族、种族、性别、宗教信仰等原因，实施差别待遇侵害劳动者就业平等权的行为。如在（2016）粤 01 民终10790号“梁某某诉广东某公司、广州市某大酒楼”一案中，法院在说理中明确指出“某公司、某大酒楼无论在发布招聘广告中抑或是实际招聘过程中直接以梁某某是女性为由多次拒绝梁某某参加应聘，构成了对女性求职者的区别与歧视。”由此可见，对于受到歧视的职工而言，法院认定的加害行为一般为合同或者入职承诺书中存在歧视条款；对于受到歧视的求职者而言，歧视行为往往是用人单位发布具有排斥性的广告或者因某一不正当条件拒绝录用。
需要注意到的是，即使用人单位发布了具有排斥性的广告，法院在裁判中依然会结合用人单位的具体行为判断其是否是歧视性行为。在（2016）京03民终195号“邓亚娟等诉北京手挽手劳务派遣有限责任公司”一案中，法院认为，“手挽手公司虽然在其网站上发布的涉诉岗位的招聘信息均表明任职资格为男性，但手挽手公司并未因邓亚娟系女性而拒绝提供就业机会，仍通知邓亚娟进行面试。”易言之，用人单位虽然在发布招聘广告时存在排斥性行为，但是其在收到当事人的求职申请书时，依然安排当事人面试，并未因为对方是女性而拒绝给予就业机会。因此，此行为自然不存在歧视的因素。由此可见，法院会结合用人单位在招聘或用人的整个过程中的行为来判断该行为是否为加害行为。
（2）损害事实
损害事实是用人单位实施加害行为后导致的不利结果，即被歧视者在就业歧视过程中受到的损害。在司法实践中，法院对损害事实这一结果的审查较为宽松。只要受歧视者确受歧视行为的侵害，且其提出的损害的存在是合理的，法院一般均会支持。损害事实一般分为两方面：一方面，因为受到歧视而使当事人受到财产损失的，法院会将其视为损害事实；另一方面，受歧视者主张因歧视行为而受到精神损害的，法院同样会予以认可。
但需要注意的是，法院认定损害事实的存在仅限于利害关系人中，而对不特定人可能存在的损害事实法院不予认可。如在（2016）粤0183 民初 901 号“陈国祥诉广州市运输有限公司增城分公司”一案中，法院支持了原告即被歧视者请求赔礼道歉与赔偿精神抚慰金的诉求，也就是说法院肯定了用人单位发布的招聘条件侵犯了当事人的就业平等权。但在原告请求法院判令被告更正招聘信息中的歧视条件时，法院认为：“被告运输公司发出的招聘信息侵害了包括原告在内的不特定人的平等就业权，原告可就该侵权行为对其自身造成损害的后果提起诉讼，但就被告针对不特定人作出的行为，原告没有诉的利益，本院不予支持。被告运输公司发布的招聘信息确实侵害了无指向性的不特定人的平等就业权，原告可就该侵权行为对其造成损害提起诉讼，但因该信息为被告针对不特定人所发布，原告没有诉的利益，法院不予支持。”由此可见，对于受歧视者提出的确认招聘信息或用工协议违法并予以更正的诉求，法院一般仅确认招聘信息或用工协议违法，并不支持更正相关信息的诉求。
（3）加害行为与损害事实之间存在因果关系
在认定了加害行为与损害事实之后，法院一般会判断加害行为与损害事实之间是否存在因果关系。二者之间的因果关系，法院一般就其直接指向性为判断标准。如（2014）杭西民初字第1848号“郭晶诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校”一案中，法院在说理部分指出：“本案中被告需招聘的岗位为文案策划，被告并未举证证明该岗位属于法律、法规所规定的女职工禁忌从事的工作，根据其发布的招聘要求，女性完全可以胜任该岗位工作，其所辩称的需招录男性的理由与法律不符。在此情况下被告不对原告是否符合其招聘条件进行审查，而直接以原告为女性、其需招录男性为由拒绝原告应聘，其行为侵犯了原告平等就业的权利，对原告实施了就业歧视，给原告造成了一定的精神损害。”法院认为，只要用人单位的加害行为直接导致了损害事实，并且无其他合理理由，用人单位即构成就业歧视。
（4）用人单位有主观过错
法院在认定是否存在就业歧视时，往往会探究当事人是否存在主观过错，即当事人是否存在主观的故意。法院在司法裁判中，对用人单位是否存在主观过错的审查较为宽松，如果无明确的证据表明用人单位有就业歧视的观念，法院一般不认定用人单位存在主观过错。如在（2016）沪 0115 民初29730号“王庆伟诉佳通轮胎(中国)投资有限公司劳动合同纠纷”一案中，王庆伟认为佳通公司是因为其有犯罪前科而辞退自己，其行为构成对自己的歧视，而被告答辩称是因为王庆伟隐瞒入职前的犯罪前科，因此才通知原告解除劳动合同，并不存在就业歧视。法院结合《解除劳动合同通知书》以及《员工奖惩管理规定》，认为：“原告称其当时系为避免就业歧视，故隐瞒了其曾有的违法犯罪事实，但被告现并非因原告隐瞒犯罪记录而解除原告劳动合同。而且原告当时填写的应聘人员资料表中并未有‘是否有违法记录’的填写项，且劳动者工作时间不连续也属普遍现象，因此如果原告能如实填写曾经的工作单位及工作时间，也并不一定就会受到就业歧视，因此原告上述提供虚假工作经历的辩解意见，本院难以采纳。为此，因原告入职被告时登记的工作经历确实存在不实的虚假情况，故被告根据双方劳动合同以及单位相关规章制度对原告作出解除劳动合同的行为，并不违反法律规定。”
综上所述，解释型的裁判逻辑使得法院在裁判就业歧视的案件时，更加注重运用一般侵权行为的构成要件来阐述是否构成就业歧视的理由。法院运用一般侵权行为的构成要件进行说理，主要原因在于当事人向法院提起诉讼时，其案由往往是一般人格权纠纷。对一般人格权纠纷，法院采用一般侵权行为的构成对案件进行说理裁判。由于目前与就业歧视相关的法律大部分属于宣言式法条，所以法院在处理不能适用机械型裁判标准的案件时，会主动将案件事实归纳解释为类型性行为，以寻求与法律规范的契合之处。
编辑：谭娇玲
版式：迪丽娜孜
