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原创 | 平等就业权纠纷实证分析(一)

发布时间:2021-11-04 来源:广东联建律师 作者:贾设

 平等就业权纠纷概况

作者:周念军律师团队   执笔人:贾设

 

201812月,最高人民法院发文新增平等就业权纠纷民事案由,新案由自 2019 1 1 日起施行。最高院关于增加案由的通知,明确了今后此类案由按人格权纠纷来处理。201912 3日,我国第一起以平等就业权纠纷为案由起诉的跨性别就业歧视案在杭州市滨江区人民法院开庭审理。自此,私主体之间的就业歧视纠纷,可以按照民事诉讼中解决一般人格权纠纷的方式来解决。

目前,该案由纠纷以及实质审理内容为平等就业权纠纷的裁判案例如凤毛麟角,在中国裁判文书网上检索仅有区区二十三宗。由于在实践中较为罕见,故而相关的理论及实务资料亦少之又少。为满足实务之需,本律师团队力图通过透析与就业歧视相关的裁判案例,判明该案由调整的法律关系、研究法院对此类案件的审查标准。同时,本文还将审视现有司法认定标准,查找不足,以期使之更为完善。

我们的结论:根据现有平等就业权案例的实证研究,可知该权利具有人格权属性,依据传统的侵权责任模式加以保护。该类案件的主体资格、认定事项及认定标准尚不统一,实务中有较大解释空间:利用域外的混合歧视理论经验获将获得良好效果,而用人单位的用工自主权则是该类歧视纠纷的最佳抗辩理由。

具体内容,分四文详述。

 

一、基本属性

平等就业权属于《宪法》中规定的平等权的具体表现形式之一,在部门法中也有具体表现。比如《劳动法》中规定“劳动者享有平等就业”的权利,《就业促进法》将平等就业、自主择业放在了非常重要的位置,在总则中就予以规定,并且以整整一章规制公平就业;以《劳动法》和《就业促进法》为基础,司法实践中发展出反歧视诉讼的“侵权法模式”——“以精神损害赔偿为主要诉求的人格侵权民事诉讼。”

因此,平等就业权属于人格权的一种。在(2019)0192民初6405号案件中,判决书就平等就业权的人格权属性有非常精彩的论述:“平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利,其既具有社会权利的属性,亦具有民法上的私权属性,劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现,侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严,人格尊严重要的方面就是要求平等对待,就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感,对人的精神健康甚至身体健康造成损害。”

 

二、主体范围

在搜集到的案件中,有四件的原告为公司职工,其余十九件的原告均为求职者。以公司职工为原告的案件中,对原告的主体资格并无争议。在其余案件中,法院将劳动者的范围扩大至在求职过程中与用人单位尚未形成劳动关系的求职者。如在(2018)粤01民终8750号“全某诉广州汇智通信技术有限公司”一案中,全某已经填写了《应聘人员面试评估表》并完成了 JAVA 笔试题,随后进入到了体检阶段,全某虽然未与该公司形成劳动关系,法院依然认定全某是适格主体。但值得注意的是,法院又将求职者区分为已经参加招聘的人与看到招聘信息而未参加招聘的人。对已经参加招聘的求职者,法院默认其与用人单位存在直接利害关系,只是由于用人单位的排斥性行为,导致本能与用人单位形成劳动关系的求职者失去就业机会。这样的求职者,法院视其为劳动者。然而对于看到招聘信息而未参加招聘的人,法院一般认定此类求职者并未参加招聘,与用人单位不存在直接的利害关系,因而不认可其具备劳动者的地位。

于案件中的被告身份来看,被告以有限公司为主,也存在被告为政府部门、事业单位或是央企的情况。因此,在就业歧视的司法认定中,被告的单位性质并不影响法院将其认定为平等就业权纠纷的被告。

 

三、事项范围

司法实践中涉及就业歧视的事项种类繁杂,除了法律明确规定的“民族、种族、性别、宗教信仰”四方面,还包括婚育、年龄、户籍、病毒携带、学历、同意报考证明、身高、前科这几个方面。尽管多数案例显示法院扩大了法律保护的事项范围,但需注意的是,也有部分法院将法律未明确规定的事项排除在法律保护之外。如在(2014)安民初字第 331宁某某诉某信用社一般人格权纠纷一案中,法院就将保护的范围限定为法律规定事项,认为其他招聘限定条件属于用人单位用人自主权的体现。

 

四、构成要件

学界比较一致地认为,歧视的构成要件可以参照国际劳工组织《就业和职业歧视公约》(以下简称第111号公约)中对就业歧视的定义,即:基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。从这一定义中可以抽象出,歧视的构成要件有三:一是劳动者具有属于法律禁止歧视的事由的个人特质;二是用人单位对劳动者实施了不利的区别对待;三是这些个人特质与单位实施不理的区别对待存在因果关系。

而民事一般侵权的构成要件有四:加害行为,损害后果,因果关系,和主观过错。有学者基于民法理论和已有的司法实践,总结出侵权法模式的套用方式:用人单位是否实施了侵害平等就业权的违法性行为,即用人单位是否对于法律禁止的事由采取了区别、排斥、限制等手段或措施;平等就业权是否受到损害,即歧视行为导致了不平等的结果;违法性行为与平等就业权受损之间是否存在因果关系;实施违法性行为时主观上是否存在过错。

以上观点,同样是实务界的主流。但在实务界中,还存在其他标准。

 

五、认定依据

就业歧视司法认定的依据主要集中于《劳动法》、《就业促进法》与《妇女权益保障法》。在搜集到的案例中,法条使用次数最多的为《就业促进法》第三条、《劳动法》第三条及第十二条。

 

六、与劳动争议案件的关系

 

平等就业权案由属于人格权案由项下的子项,故而认定是否构成侵权应当考察是否符合侵权法上的要件。用人单位是否依据劳动法做出用工决定,只能作为认定和处理二者间劳动法律关系的依据,而不能单独作为认定和处理二者间侵权法律关系的依据。不过,不当用工决定的作出,可能同时侵犯劳动者权益及平等就业权。

编辑:闫维航

版式:迪丽娜孜

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