中国有句古话， 君子不立于危墙之下。
篇首语
一辆停在马路边的二手汽车，价值不过区区数万元，当你抡起锤子想把它砸个稀烂前，你一定会为自己轻率之举是否违法而三思。一座价值动辄数千万的待拆迁房屋，在舞动挖掘机之前，又有什么理由不慎之又慎之呢？
日前，一则深圳龙华区大浪街道横朗社区下横朗村杨先生从老家茂名扫墓回到深圳发现自家两栋小楼房一夜之间被拆的新闻刷爆各大媒体。房屋拆除真如某些人所言“拆就拆了，赔钱了事，没多大事”吗？从网络上获取的信息有限，两栋小楼房是否取得产权登记不得而知，公安机关发布的通告是嫌疑人已被刑拘。
城市更新改造中，实施主体对房屋的拆除，一旦触碰刑责底线，带来的可能是无法承受之重。“故意毁坏财物罪”是悬在更新改造从业者头上的达摩克利斯之剑。
这里衍生了一个问题，是否只有拆除合法建筑才构成犯罪，违法建筑是否就可以趁着某个夜黑风高的晚上拆掉，无需承担刑责？
政府公职人员、更新改造市场主体及从业者，如何规避房屋拆除中的刑责雷区？
话题一：关于故意毁坏财物罪
构成要件：故意毁坏财物罪，规定在刑法第275条，侵犯的客体是公私财物的所有权，犯罪对象可以是各种形式的公私财物，动产、不动产等。这里的不动产是否仅指取得产权登记的合法房地产？违法建筑是否属于刑法保护的对象？
侵犯财产罪所指财物是个宽泛的概念，应随着形势的发展不断赋予其新的涵义。民法典第231条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”合法建筑事实行为完成后，就取得了物权，是一种事实行为，而登记行为只是法律形式上的一种确认。这里的“合法建造”如何来理解？是否违法建筑不是合法建造，它的主人就对其不享有物权？笔者不这么看，物权包括占有、使用、收益和处分权能，侵犯财产罪侵害的对象应包括财物的所有权和占有权。不管是违禁品，还是违法建筑在客观上都不是无主物，它终该有一个所有权主体。换一句话说，即使是违法建筑，在法定程序处置之前，它的占有人对物的占有状态都不应该轻易被否定，是受到私法范围内的保护。民法典第462条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”当违章建筑受到非占有人故意毁坏达到一定损害程度时，行为人的行为可能构成故意毁坏财物罪，这个观点既有刑法上的依据也有民法上的依据。
立案标准：立案标准较低，造成公私财物损失5000元以上即可够罪，如此低的标准，别说拆一栋房，拆掉一座保安亭怕也是够立案了。（详见《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第三十三条 ）
量刑标准：3年以下有期徒刑、拘役或者罚金，“情节特别严重的”3年以上7年以下有期徒刑。
话题二：无证但合法建筑有哪些
如果你认为未经产权登记都是违建，那我可以告诉你，无证但具有合法性的建筑在深圳就有10余种之多。
红本，即取得商品性质权利证书的商品房，可在市场自由流通。红本之外，还有如下：
绿本，即取得非商品房权利证书，有多种，有上世纪90年代福利分房时代的“全成本微利房”“半成本微利房”等，也有本世纪的“保障性住房”“安居型商品房”，性质类似，只是叫法不一样。（详见深圳市规自局《关于颁发新〈房地产证〉的通知》（深规土〔1994〕576号，2009年重新发布）第3条）
集体土地上房屋，如旧屋村建筑、祖屋、村集体统建楼，农村集体土地上村民宅基地自建房，部分也办理了绿本，限制流通。
农村历史遗留违法建筑，符合“两规”“三规”政策取得非商品性质房地产权证书的住宅房屋，或符合上述规定处理范围但尚未进行处理的住宅类历史遗留违法建筑。2018年3月，深圳市规自局还专门出台了该类建筑的征收基准价，官方文件的形式明确该类建筑的补偿价值。
用地行为发生在93年之前的部分建筑，如早年“三来一补”企业与村合建的厂房，原农村集体未经批准与其他单位合作建房（即原农村集体出地，地方出资合作建房产权分成），如该地在划定的农村用地红线内的，免予处罚，承认双方签订的合同，该地视为有偿用地，该类建筑不违反规划的，不作为违法建筑，可以办理登记。（详见《深圳市人民政府关于处理深圳经济特区房地产权属遗留问题的若干规定》深府〔1993〕426号，已失效，《深圳市宝安、龙岗区规划、国土管理暂行办法》深府[1993]283号）。
话题三：何为违建
一、违法建筑的定义：
违法建筑是指违反法律、法规在城市规划区内，没有取得建设工程规划许可证或者违反工程规划许可证的规定建设的建筑，或者是采取欺骗手段骗取批准而新建、扩建或改建的建筑。违法建筑一般包括以下几种情形：
（一）没有申请或者申请未获得批准，没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑；
（二）虽然取得建设工程规划许可证，但未按照批准的范围、使用性质建成的建筑；
（三）擅自将临时建筑建设为永久性的建筑，或者临时建筑到期后未办理续期手续继续使用，未予拆除的。
二、如何认定违法建筑：
是否属于违法建筑，应当由具备认定资格的主体按照法定程序进行认定，违法建筑的认定主体、认定程序必须符合法律规定。
（一）认定主体
根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”可知，要认定建筑物是违法建筑物应当由建筑物所在地的县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出《限期拆除行政处罚决定书》为依据，其他任何部门都没有这样的行政处罚权。
（二）认定程序
根据《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”
可知，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出《限期拆除行政处罚决定书》之前应当告知当事人处罚决定的事实、理由及依据，告知当事人依法享有的陈述和申辩的权利。
（三）认定原则
1.法不溯及既往原则。这是我国法律制度基本原则之一，也可扩充至行政时效原则。比如深圳市在农村城市化过程中大量的历史遗留违法建筑，如果用现在法律要求分析全部归为违法建筑一律予以拆除显然不行，必须结合建筑物形成时法律规定确定合法与非法。深圳市“两规”及《处理决定》，即是对于此类历史遗留违法建筑的具体处理措施。
2.程序正当原则。这是行政程序法的基本原则和核心原则。也就是说认定及拆除违章建筑行政主体所遵循的步骤、所采取的手段必须合法的。未经产权登记的房屋并非均属违法建筑，如房屋处于斜坡地质灾害易发区，或者经评估存在重大消防、安全隐患，则应当予以拆除。
三、强制拆除的基本程序：
程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应依照相应的法定程序进行，即使行政相对人有违法行为在先，行政机关也不得针锋相对，违反法定程序履行法定职责。根据《城乡规划法》第40条和《行政强制法》第37条的规定，行政机关依法具有强制拆除违法建筑的行政职权；另一方面，由于《行政强制法》第四章对行政机关实施强制执行行为应该遵循的法定程序作了详细的规定，行政机关在拆除违法建筑时，当然应该严格依照相关规定进行。
四、催告与公告：
《行政强制法》第35条规定：“ 行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”。第44条规定：“ 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。第35条规定的是强制执行的一般规定，第44条是强拆违法建筑物的特殊规定。强拆违法建筑物既要遵循一般规定，又要遵循特殊规定，应既要催告，又要公告。
从第35条规定看，催告是在行政机关做出强制执行决定前，应当履行的程序。如果经催告，当事人履行了拆除决定，行政机关就无需再作出强制执行决定了。而且，催告是要送达当事人的。从44条规定看，公告是在行政机关决定对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除，当事人拒绝自行拆除的，予以公告。公告的含义一般认为是公而告知，是让社会公众知晓的，并非只针对当事人，该条也未要求向当事人送达公告。公告的目的是让社会公众都知道，这个建筑物是个违法建筑物，行政机关依法已责令其拆除，但当事人拒不拆除，行政机关将依法强制拆除。
五、违法建筑原则上不予赔偿：
根据我国宪法和物权法的有关规定，公民、法人或者其他组织的合法权益，法律予以保护，但非法获得的利益法律不予保护。根据这一原则，因此类建筑物本身不应当予以批准，行政相对人通过违法手段而获得批准的，不属于其合法取得的利益，法律不应予以保护，故在拆迁或者征收中，对此类违法建筑，不应当给予补偿。
实践中，如拆除行为被确认为程序违法，对于该建筑物所有人是否予以赔偿，仍然存在较大争议。但是，根据《国家赔偿法》第2条第1款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”规定的精神，国家对于行政机关造成当事人合法权益损害的行为才予以赔偿，违法建筑的所有人由于不能证明其建设的合法性从而不能证明被告侵犯了其合法权益，其要求赔偿显然缺乏法律依据。因此，对于违法建筑原则上应不予赔偿。需要说明的是，如果行政机关未遵循法定程序拆除违法建筑导致相对人的损失扩大，行政机关应对损失扩大的部分予以赔偿。
鉴于深圳市历史遗留违法建筑历史形成原因复杂，深圳市政府出台“两规”“三规”等文件对历史遗留违法建筑进行界定，把该类建筑从一般意义上的违法建筑中区分开来，深圳市规自局还出台了征收该类房屋的基准价等配套文件。
话题四：关于如何规避刑责
对开发商、实施主体的决策高管、项目经理、直接责任人员来说，一旦认定强制拆除房屋不具有合法手续，除非违法建筑已经得到认定且经过法定程序，极有可能落入故意毁坏财物罪要件中。同时，故意毁坏财产罪是不是属于单位犯罪，主要看犯罪的主体是不是单位，例如开发商或者开发商委托的施工单位进行强拆时，非法毁坏被拆迁人房屋的，就是属于单位犯罪，法律后果是对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他责任人员追究刑责。
对于辖区街道办基层公职人员来说，目前强区放权大背景下，城市更新改造审批权限由市下放至区政府一级，规划土地监察执法权下放至街道一级，基层权限越来越大。在政府主导类的土地整备和棚改中，对于直接参与决策的政府公职人员，可构成毁坏公私财物罪。城市更新项目中，公职人员虽然不是直接实施主体，但如果严重不负责任，不履行或不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，也可构成玩忽职守罪。
2021年3月1日新实施的《深圳特区城市更新条例》明确市场主体与区城市更新部门签订项目实施监管协议，并向区住房建设部门备案后，方可按规定拆除建筑物。《条例》创设了“个别征收+行政诉讼”制度，规定旧住宅区城市更新项目签约率达到“双95”后，个别业主经行政调解后仍未能签订搬迁补偿协议的情况下，为了维护和增进社会公共利益，区人民政府可以对未签约部分房屋实施征收，且依照该条例规定的征收可以不纳入全市年度房屋征收计划。对于长期困扰城市更新的“钉子户”问题开辟了“个别征收”的法律路径，实施主体私自强拆完全没有必要，且违法成本高昂。
结语
城市更新改造是城市规划实施的组成部分，是对城市整体空间与土地价值的重构, 但发展需要经历阵痛，对于个别被搬迁人，假如枉顾社会公众利益，以一己之力阻全城回迁，一味贪图法外之利固然不值得提倡。对于合法建筑，应当坚持“先补偿后搬迁”的法治思维，对于违建，应准确界定违建性质、经过何种法定程序，而不是贸然强拆房屋，也是对参与者自身避免踩雷的一种保护。
编辑：廖信凯
版式：王翔
