编者按：这是顾东林律师最近办理的一起代理建材经销商起诉被挂靠建筑企业和挂靠者拖欠钢材款的案件，很有典型意义，值得建筑企业关注并加强对挂靠经营的管理。
   
        一、案情
      2004年12月1 日，东莞市XX建筑公司（以下简称建筑公司）与曾其波签订一份《挂靠协议书》，约定：从2004年12月1日起曾其波以建筑公司的名义承揽工程，并确定曾其波负责的施工队为第63施工队，曾其波需在签订协议时向建筑公司交纳5000元的年挂牌费，以后每年交纳5000元的挂牌费。曾其波对其承建的每项工程进行独立核算和资金自由支配，自负盈亏，建筑公司不承担任何责任。另外，为方便每个施工队对外开展经营活动，建筑公司未经公安局许可私自刻制了63枚印章，分别交与每个施工队保管使用，其中第63施工队印章交与曾其波保管使用。建筑公司给曾其波出具了一份《任命书》，任命其为第63施工队负责人，《任命书》上同时加盖了建筑公司印章和第63施工队印章，并经建筑公司法定代表人和曾其波分别签字后将原件留存公司，曾其波持《任命书》复印件对外出示。
2005 年11月14日，因承建东莞市XX镇新太阳工业城116、117号厂房配套宿舍楼、办公楼工程之需，曾其波以第63施工队（甲方）名义与深圳市宝安区西乡某建材商行（以下简称建材商行，乙方）签订一份《购销合同》。合同约定：甲方向乙方购买钢材一批共2200吨（10厘–25厘二级钢，6厘–8厘一级钢）；乙方按甲方所需的钢材供货，甲方应提前7–10天向乙方通知送货规格、数量；交货方式为乙方送货到工地；付款方式：乙方向甲方供够钢材500吨时，甲方即付给乙方30万元整，乙方供够1000吨时，甲方即付给乙方50万元整，乙方供够1500吨时，甲方即付给乙方80万元整，乙方供够2200吨（或土建封顶、数量不得超过2200吨）时甲方应在20天内付总欠款的50%给乙方，余款50%甲方应在送货之日起300天内付清全部货款给乙方；违约责任：甲方违反以上付款方式时，按总欠款每天4‰计算给乙方作为经济赔偿金；合同供货期为150天，按乙方送货单为准，期满自动终止供货。
     《购销合同》签订当日即2005年11月14日，建材商行即开始分批向第63施工队供货。到2006年4月24日，建材商行供完第23批钢材，累计供应钢材达 1507.753吨。在150天供货期满后，由于第63施工队未能按时支付货款，建材商行即终止供货。为了让建材商行继续供货，2006年6月6日曾其波又以第63施工队名义与建材商行签订一份《还款保证书》，约定：乙方再供约45吨钢材给甲方后，甲方保证在第30天内付给乙方30万元，在2006年8月 10日之前再付给乙方50万元；如果甲方没有按期支付乙方钢材款或少付款，甲方同意按每天1万元补给乙方作为经济赔偿金；甲方欠乙方的余款按甲乙双方签订的《购销合同》执行。
   2006年6月7日，建材商行按《还款保证书》的约定又向第63施工队供应了55.188吨钢材。但第63施工队却违反约定，未支付任何款项。根据建材商行的送货单、曾其波出具的23张欠条及加盖第63施工队印章的《结算书》，第63施工队总计应支付建材商行钢材货款5,564,998元。曾其波前后仅支付了84万元，尚欠货款4,724,998元。经多次催款，曾其波始终未再付款。后来，曾其波携第63施工队印章逃匿不知所踪，建材商行要求建筑公司偿还欠款被拒绝。
    2007年3月14日，建材商行将建筑公司和曾其波作为共同被告诉至东莞市中级人民法院，请求法院判令：一、曾其波向建材商行支付货款4,724,998 元；二、曾其波向建材商行支付货款利息154,275元；三、曾其波向建材商行支付违约金100万元；四、建筑公司对曾其波应当支付的货款本金、利息、违约金负补充清偿责任。
 
        二、建筑公司答辩意见
针对建材商行的起诉，建筑公司作出了如下答辩：
   （一）建筑公司不负有对建材商行支付货款的义务。首先，建筑公司没有授权或同意曾其波与建材商行签订《购销合同》，也从没有享受该合同的相关权利。建筑公司认为建材商行提交的一系列证据上加盖的“东莞市XX镇建筑工程公司第六十三施工队”的印章及曾其波的签名均不具有真实性，因此建筑公司不是《购销合同》的相对人，根据合同相对性及权利义务对等的原则，建筑公司不应承担《购销合同》所涉的合同义务。其次，建筑公司与曾其波存在挂靠关系，双方在《挂牌协议书》中明确约定：曾其波对其承建的每项工程进行独立核算和资金自由支配，自负盈亏，建筑公司不承担任何责任。而且建材商行提交的所有欠条均以曾其波个人名义出具的，假定《购销合同》等一系列证据是真实的，那么支付货款的义务也应当由曾其波个人承担，与建筑公司无关。
    （二）建材商行要求支付货款的利息及违约金的主张也不成立。假定《购销合同》等一系列证据是真实的情况下，首先，《购销合同》及《还款保证书》没有作出不按时支付货款需支付利息的约定或承诺。其次，《购销合同》对曾其波未按时支付货款应承担的违约金的约定明显过高，远远超过了建材商行的实际损失。
 
       三、法院审理情况
     （一）司法鉴定
    经建材商行与建筑公司同意，法院委托西南政法大学司法鉴定中心对相关的印章和笔迹进行鉴定。2007年12月14日，西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定结论为：1、印章鉴定结论：建材商行提供的《购销合同》、《结算书》上所加盖的“东莞市XX镇建筑工程公司第六十三施工队”的印章与建筑公司提供的《任命书》上所加盖的“东莞市XX镇建筑工程公司第六十三施工队”的印章是同一枚印章盖印形成的。2、笔迹鉴定结论：建材商行提供的《购销合同》、《还款保证书》、24张送货单、23张欠条上“曾其波”的签名与建筑公司提供的《挂牌协议书》、《任命书》上“曾其波”的签名均是曾其波本人所写。
       （二）法院意见
   曾其波经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向法院提交答辩状和证据，视为其放弃答辩、举证及质证等相关诉讼权利，由此产生的不利法律后果应当由曾其波自行承担。
鉴于建材商行与建筑公司均认可曾其波与建筑公司存在挂靠关系，建筑公司承建了新太阳工业城116、117号厂房配套宿舍楼、办公楼工程，并由曾其波以建筑公司第63施工队的名义具体组织进行施工，且有建筑公司提交的《挂靠协议书》为证，法院对以上事实予以认定。 本案有以下争议焦点：一、曾其波是否尚欠建材商行钢材货款4,724,998元；二、建筑公司是否应当对曾其波所欠的货款债务承担补充清偿责任。
    关于第一个争议焦点。建材商行主张曾其波以第63施工队的名义与其签订《购销合同》，向其购买了钢材用于新太阳工业城116、117号厂房配套宿舍楼、办公楼工程，货款共计 5,564,998元，建材商行向法院提供了《购销合同》、24张送货单、23张欠条、《还款保证书》及《结算书》等证据为证。建筑公司否认上述证据上加盖的印章是第63施工队的印章，上述证据上“曾其波”的签名是曾其波本人的签字。法院根据建材商行及建筑公司的申请和同意，委托西南政法大学司法鉴定中心进行了相关的印章鉴定和笔迹鉴定，西南政法大学司法鉴定中心出具了司法鉴定书。法院认为西南政法大学司法鉴定中心及相关鉴定人具备鉴定资格，鉴定程序合法，对该司法鉴定书法院予以采信。根据该司法鉴定书的鉴定结论可知，建材商行提供的《购销合同》、《结算书》上所加盖的“东莞市XX镇建筑工程公司第六十三施工队”的印章与建筑公司提供的《任命书》上所加盖的“东莞市XX镇建筑工程公司第六十三施工队”的印章是同一枚印章盖印形成的，建材商行提供的《购销合同》、《还款保证书》、24张送货单、23张欠条上“曾其波”的签名及建筑公司提供的《挂牌协议书》、《任命书》上“曾其波”的签名均是曾其波本人所写。因此，法院对建材商行提供的《购销合同》、24张送货单、23张欠条、《还款保证书》及《结算书》均予以采信，并认定曾其波以建筑公司第63施工队的名义与建材商行签订《购销合同》，向建材商行购买钢材用于新太阳工业城116、117号厂房配套宿舍楼、办公楼工程，货款总计5,564,998元,曾其波已付货款84万元，尚欠建材商行货款4,724,998元，现该4,734,998元货款的履行期限已经届满，曾其波应当将该4,724,998元货款支付给建材商行，法院对建材商行要求曾其波支付货款4,724,998元的诉讼请求予以支持。
     至于建材商行要求曾其波支付货款的利息及违约金的诉讼请求。建材商行与曾其波签订的《购销合同》约定若曾其波未按《购销合同》的约定按时付款，应按总欠款每天4‰给建材商行支付违约金，《还款保证书》也约定若曾其波不按《还款保证书》的约定按时付款，应按每天1万元补给建材商行作为违约金。现建材商行要求按《购销合同》及《还款保证书》的约定计付违约金1,000,000元，还要求按银行同期贷款利率计付利息154,275元，共计1,154,275元，两项款项均为曾其波因其违约行为而应当承担的违约责任。
   根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”的规定，如果约定的违约金过高，法院可以根据公平原则进行适当合理的调整。若从《还款保证书》约定的计算每天1万元违约金的时间即2006年7月6日起算，计至建材商行主张的违约金截止之日即2007年2月28日，违约金数额已达 237万元，而建材商行仅要求违约金及利息两项共计1,154,275元，是其自主处分权利，也是其针对约定的违约金过高而自主进行的适当合理的调整。因此，鉴于建材商行诉请的违约金数额远远低于按照约定曾其波应当支付的违约金数额，建材商行已自主对违约金进行了适当合理的调整，法院对建材商行要求建筑公司第63施工队支付违约金1,154,275元的诉讼请求予以支持。
   关于第二个争议焦点：法院认为曾其波与建筑公司存在挂靠关系，建筑公司承建新太阳工业城116、117号厂房配套宿舍楼、办公楼工程，并由曾其波以建筑公司第63施工队的名义具体组织进行施工，而且本案所涉的钢材全部用于建筑公司承建的新太阳工业城116、117号厂房配套宿舍楼、办公楼工程。因此，建筑公司应当对曾其波所欠建材商行的货款4,724,998元及违约金1,154,275元承担补充清偿责任。
    （三）法院判决
     2008年1月23日，法院作出如下判决：
    一、限曾其波于本判决生效之日起十日内向建材商行支付货款4,724,998元及违约金1,154,275元。
    二、建筑公司对本判决第一项确定的债务承担补充清偿责任。
    三、本案受理费39,406元及鉴定费25,000元，由曾其波及建筑公司共同负担。
 
     四、律师评析
   1、建筑公司交与曾其波使用的第63施工队印章虽然未经公安部门批准并备案，属于私自刻制，但是由于建材商行持有的《购销合同》、送货单、欠条和《还款保证书》上“曾其波”的签名、加盖的第63施工队印章与建筑公司内部留底的《挂牌协议书》、《任命书》上的签名和印章一致，说明建筑公司本身对第63施工队印章使用是认可的，一经加盖即代表公司。当事人违反规定私自刻制印章使用后，又以印章未经公安部门批准而拒不承担因此引起的民事责任的理由是不成立的。
    2、一般情况下，未取得营业执照并不具备法人资格的分支机构的民事责任由公司承担，而不是由分支机构的经营者个人承担。本案中建材商行、建筑公司都承认建筑公司与曾其波之间存在挂靠关系。法院之所以判决曾其波个人对所欠货款和违约金负支付责任，判决建筑公司对曾其波的债务承担补充清偿责任，是因为广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第三十三条明确规定：“挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列被挂靠者为第一被告，……债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿”。
    3、鉴于被挂靠企业需对挂靠者的对外债务负补充清偿责任，建议建筑企业慎重对待挂靠。如存在挂靠关系的，应加强对挂靠者的管理，否则后患无穷。
（原载于《深圳建筑业》2008年第5期）