编者按：这是顾东林律师办理的一起施工合同纠纷案件，标的虽然只有80多万元，但案件涉 及到法院管辖、诉讼主体、合同形式、第三人未按承诺替债务人履行付款义务的责任承担等诸多法律问题，颇为复杂且费时三年多，值得施工单位思索。
一、 案情介绍
深圳市某建筑工程有限公司（下称建筑公司）是罗湖区湖贝路扩宽改造工程施工单位。2002年12月4日, 在湖贝路扩宽改造过程中，深圳市某房地产开发有限公司（下称房地产公司）主动向深圳市规划国土局罗湖国土局（下称罗湖国土局）提出申请,要求将紧靠湖贝路 的港丰大厦旁的排洪沟进行改线，纳入湖贝路工程一并进行施工。12月19日,罗湖国土局批复同意其申请，但强调由此引起的相关工程的建设资金单列,并由房 地产公司承担。12月27日, 房地产公司向建筑公司发出意向书,将该雨水改线工程委托建筑公司进行施工。12月28日, 房地产公司将改线工程的施工图移交给建筑公司进行施工。
2003年1月8日,在罗湖国土局规划科主持下, 建筑公司、房地产公司、监理单位以及罗湖区住宅局就改线工程有关问题召开了会议并形成了会议纪要:1、将港丰大厦地下东门干渠改造纳入湖贝路扩宽改造工程 项目管理,该段雨水管工程费用由港丰大厦业主承担,并保证资金到位；2、建筑公司不能以该雨水管工程改造为条件,增加湖贝路扩宽改造工程的工期；3、罗湖 国土局规划科出函确认同意该改造工程纳入湖贝路扩宽改造项目,一并验收和资料归档；4、房地产公司应与建筑公司签订工程施工委托合同以及与监理单位签订监 理合同。与会单位会后对该纪要进行了盖章确认。
2003年3月2日,建筑公司完成了改线工程的全部施工任务。
2003 年4月3日,项目监理工程师主持召开改线工程协调会议。在会上，房地产公司的副总经理唐某承诺关于支付该工程费用的事,结算时一分钱不少施工单位。
2003 年5月22日,罗湖区住宅局召集深圳市水务集团、罗湖国土局、建筑公司、房地产公司等单位再次召开改造工程协调会并明确:一、东门雨水干渠改造工程费用必 须由房地产公司承担。会议认为,房地产公司于2O02年12月17日将雨水渠的工程施工书面委托建筑公司进行施工,并承诺承担雨水箱涵移位工程费用并保证 资金到位。目前该项工程已全面竣工,但房地产公司一再拖延合同的签订,至今未支付任何工程费用。罗湖区住宅局、罗湖国土局等单位已做了大量协调工作,但均 未达成协议,有关部门将继续进行协调。该项工程所有费用必须由房地产公司承担。二、东门雨水干渠改造工程费用先由湖贝路改造资金垫付。鉴于今年底该工程已 全面完工,为减少施工方的资金风险,会议建议, 罗湖区住宅局作为建设协调方,向罗湖国土局申请该工程费用先由湖贝路改造资金垫支,并进行单项结算。其结算价经审计部门审核后即为房地产公司应支付的费 用,以后不再进行调整。罗湖区住宅局替房地产公司垫付的工程款,由罗湖国土局负责追回。
2003年6月30日,改线工程通 过罗湖区住宅局组织的竣工验收。同年11月6日,建筑公司将改线工程向深圳市道桥管理处、深圳市排水管理处进行了移交。但之后，房地产公司拒绝与建筑公司 进行结算，也不支付任何款项。
因房地产公司工商登记注册地址在福田区联合广场，2005年1月10日建筑公司向深圳市福田区法院提 出诉讼，要求房地产公司支付工程款942,749.47元及利息。考虑到与政府部门之间的关系，建筑公司起诉时未采纳律师意见将罗湖区住宅局和罗湖国土局 列为共同被告或第三人一并提起诉讼。
二、管辖异议与法院裁定
在 答辩期间，房地产公司向福田法院提出管辖异议申请,认为其从未与建筑公司签订过建设工程施工合同,且涉案标的物即湖贝路、东门路口东门雨水干渠配水设施属 于不动产, 房地产公司的办公场所在罗湖区东门港丰大厦二层,本案属于不动产纠纷,应由不动产所在地法院专属管辖,请求法院将案件移送深圳市罗湖区法院审理。
福 田区法院经审理后认为, 房地产公司与施工单位之间的纠纷属于建设工程施工合同纠纷,不属于不动产纠纷,不适用民诉法关于不动产专属管辖的有关规定；对于因建设工程施工合同履行而 引起的纠纷,合同履行地或者被告住所地法院均有权管辖,原告建筑公司有权进行选择,且一经选定,受理法院即取得管辖权。房地产公司虽主张其办公场所在东门 港丰大厦二层,但没有证明该地址即为其主要营业地或者主要办事机构所在地,故应以其工商登记注册地址作为住所地,因该地址在本院辖区内,本院对本案享有管 辖权。在建筑公司向本院提起诉讼后,本院取得对本案管辖的权力。故, 房地产公司的管辖异议申请不能成立,本院不予支持。2005年2月16日，福田区法院以(2005)深福法民三初字第219号民事裁定书裁定驳回了房地产 公司的管辖异议申请。
2005年3月2日，房地产公司以相同理由向深圳市中级法院提出上诉，要求撤销福田区法院的上述裁定，并裁定 将案件移交由罗湖区法院管辖。
2005年4月14日，深圳市中级法院裁定维持福田区法院上述裁定，驳回房地产公司关于管辖 权的上诉请求。
三、一审判决
（一） 房地产公司答辩意见
深圳市中级法院裁定驳回房地产公司关于管辖权的上诉请求后，房地产公司于2005年9月23日向福田区 法院提交了答辩状。答辩内容为：一、涉案工程是市政工程,产权属于政府，有关工程款项理应由政府部门承担,建筑公司要求房地产公司支付涉案款项没有法律依 据。同时, 房地产公司已向市政府交纳了全部地价和市政设施配套费,没有再支付市政工程款项的义务。二、房地产公司与建筑公司之间不存在建设工程施工合同法律关系。建 筑公司据以起诉的事实只有几份会议纪要、政府函件,而政府函件、会议纪要是有关政府部门的单方意思表示,是强加于房地产公司身上的霸王行径,是非法的,房 地产公司不能接受。房地产公司并不是涉案工程的发包人，让房地产公司承担工程款项不合乎情理。三、工程完工后,建筑公司是向深圳市排水管理处移交涉案工 程,并非是向房地产公司移交。涉案工程与房地产公司毫无关连。四、涉案工程未进行结算。综上,请求法院依法驳回建筑公司的诉讼请求。
（二） 造价鉴定
2005年11月20日，福田区法院委托造价公司对案涉工程进行造价鉴定。2006年2月17日，造价公司出具 《司法鉴定书》，认定工程造价为820,848.31元。
(三)法 院判决
2006年4月28日，福田区法院作出(2005)深福法民三初字第219号民事判决书，判决房地产公司于本判决生 效之日起十日内向建筑公司支付工程款820848.31元。理由是：原告与被告双方并未签订书面的施工合同,但依据被告发出的意向书和有关会议纪要的规 定,可以认定原告与被告双方形成了工程施工合同关系,且原告的合同义务已经履行完毕。涉案工程已经通过竣工验收,并且工程已经交付使用。会议纪要虽为有关 政府部门的会议文件,但是原告与被告双方均出席了会议,是与会各方的共同意见。会议纪要对原告与被告双方的权利义务进行了明确的规定,该会议纪要对原告与 被告双方均具有约束力。被告拒不按照会议纪要的有关规定,及时向原告结清涉案工程的工程款已经构成了违约,依法应承担相应的民事责任。经造价审定,涉案工 程的造价为820848.31元,故被告应向原告支付的工程款为820848.31元,原告超出此范围的诉讼请求,理由不成立,应予驳回。由于双方并未对 支付工程款的时间进行具体的约定,且双方也未进行有效的工程结算,故原告要求被告支付利息,依据不足,本院不予准许。
四、 二审裁定
2006年6月23日，房地产公司以一审认定房地产公司与建筑公司之间形成工程施工合同关系,属适用法律 错误，以及一审认定工程造价为820848.31元的事实不清,证据不足为由向深圳市中级法院提出了上诉，要求撤销(2005)深福法民三初字第219号 民事判决书，并驳回建筑公司的全部诉讼请求。
对于房地产公司的上诉，深圳市中级法院经审理后认为，本案施工方建筑公司与房 地产公司没有签订施工合同,根据2003年5月22日的会议纪要,涉案工程款首先应由罗湖区住宅局垫付资金、结算、审计后,再由罗湖国土局负责追回。由此 可见,原审法院审理本案遗漏诉讼主体。本案的处理结果与罗湖区住宅局、罗湖国土局有法律上的利害关系,本案应追加罗湖区住宅局、罗湖国土局作为第三人参加 诉讼。2006年12月12日，深圳市中级法院作出(2006)深中法民五终字第2803号民事裁定书，裁定撤销福田区法院（2005）深福法民三初字第 219号民事判决，将案件发回福田区法院重审。
五、追加诉讼主体
2007年2月14日，福田法院通知建筑公司和房地产公司，决定将罗湖住宅局、罗湖国土局作为本案的第三人参加诉讼，并告知双方可变更诉讼请求。由于罗湖 国土局已被撤销，深圳市规划与国土资源局分立为深圳市规划局和深圳市国土资源与房产管理局，2007年3月，福田法院再次通知深圳市规划局和深圳市国土资 源与房产管理局作为本案的第三人参加诉讼。
建筑公司根据上述通知，重新向福田法院提交了起诉状，变更了诉讼请求，要求罗湖区 住宅局、深圳市规划局和深圳市国土资源与房产管理局对于被拖欠的工程款820848.31元承担连带支付责任。
六、 重审一审
罗湖区住宅局、深圳市规划局和深圳市国土资源与房产管理局被法院作为第三人参加诉讼后分别向法院提交答辩 状：
（一）罗湖区住宅局答辩意见
罗湖区住宅局与施工单位和房地产公司之间均没有任何合同, 也没有任何其他法律给付文件。住宅局与本案的任何当事人没有法律给付的义务关系。也不存在任何的连带支付责任。改线工程是房地产公司主动向主管部门提出， 并多次承诺负担因此而增加的改造费用。房地产公司现在寻找借口,拒不支付工程款,违反了诚信原则。请求法院驳回建筑公司要求住宅局承担连带责任的诉讼请 求。
（二）规划局答辩意见
首先，现规划局是2004年4月深圳市政府机构改革，撤销原深圳 市规划与国土资源局，将其原有的城市规划、勘察设计及地名管理等行政职能划出而新设立的一个政府部门，它不当然继承原规划国土局的民事权利和义务。其次， 即便原规划国土局罗湖分局参加了有关案涉工程之协调会,但有关会议纪要只能作为与会人员的意见或观点或建议之记录,并不构成原规划国土局罗湖分局同意就被 告之债务履行承担连带担保责任之意思表示,建筑公司不能据此向规划局主张承担连带责任。
（三）国土局答辩意见
2004 年深圳市政府机构改革之后，市政工程及城市基础设施的建设管理工作已不属于国土局的职能范围,国土局依法不应承担任何责任。另外，根据本案事实,与原告建 筑公司形成工程施工合同关系的是被告房地产公司,工程款亦由被告房地产公司支付,国土局不应承担任何责任。请求法院依法驳回原告建筑公司对国土局的诉讼请 求。
（四）福田法院再审意见
关于原告建筑公司依据2003年5月22日的会议纪要请求第三 人住宅局、规划局、国土局对被告房地产公司的义务承担连带责任的问题,本院认为,从该纪要载明“涉案工程费用先由湖贝路改造资金垫付；第三人住宅局替被告 垫付的工程款,由规划国土局罗湖国土局负责追回”的内容看,意思很符合在法理上所称的“由第三人代替债务人履行合同义务”的形式。这种形式的特点在于第三 人与债权人、债务人并未达成转让合同义务的协议,第三人并不由此而成为合同的当事人。第三人只是自愿代替债务人履行合同义务。在第三人代替债务人履行合同 义务的情况下,第三人只是履行主体而不是合同的当事人,他无权因代替债务人合同履行而对抗债权人。对于债权人来说,他只能将第三人作为债务履行的辅助人而 不能将其作为合同的当事人对待,也不得直接向第三人请求履行合同义务。所以,原告的该项请求,依法无据,本院不予支持。2008年1月14日，福田区法院 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条,《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,下达(2007)深福法民三初字第 721号民事判决书，判决房地产公司向建筑公司支付工程款820848,31元及利息，驳回建筑公司要求第三人罗湖区住宅局、规划局和国土局承担连带支付 责任的诉讼请求。
七、重审二审
(2007) 深福法民三初字第721号民事判决书下达后，房地产公司仍不服，并向深圳市中级法院提出上诉，要求撤销该判决，驳回建筑公司全部诉讼请求。上诉理由为： （一）一审法院事实认定不清,房地产公司与建筑公司之间并不存在建设施工合同关系,但一审法院却错误地依据有关会议纪要认定二者之间形成了工程施工合同关 系。《合同法》明确规定建筑施工合同是要式合同,必须由当事人签订书面合同,按照深圳市建设工程管理规定,建筑施工合同同时还应报深圳市建设局备案,只有 经过了备案工程方能开始施工。而在本案中,双方不仅没有签订施工合同,也未与任何单位签订关于该工程建设的监理合同。（二）一审法院错误地认定工程造价为 820848.31元的事实不清,证据不足。鉴定结论应当是建立在双方当事人质证的证据基础上,在一方对证据有质疑的情况下,法院本应对证据是否采信作出 说明,但一审法院在庭审中未对证据是否采信作出说明的情况下直接交鉴定机构鉴定,使上诉人不得不产生对一审法院是故意回避证据存在的问题还是错误认识鉴定 报告作用的怀疑。（三）一审法院适用法律错误,第三人住宅局并非是“第三人代替债务人履行合同义务”,住宅局方是建设施工合同的当事人,应由其支付被上诉 人的工程款。从2003年5月22日的会议纪要内容“涉案工程费用先由湖贝路改造资金垫付；第三人住宅局替上诉人垫付的工程款,由规划国土局罗湖国土局负 责追回”可以看出,向建筑公司支付工程款的应是第三人住宅局,而非房地产公司。另外,从《市政工程竣工验收报告》可看出,第三人罗湖区住宅局是涉案工程的 建设单位,房地产公司并非建设施工合同的当事人,根本无须支付建筑公司工程款,至于政府部门强行要求房地产公司承担该费用,则属于之前所述的政府强行摊 派,没有法律依据。但一审法院却适用法律错误,将涉案工程的建设单位罗湖区住宅局认为是“第三人代替债务人履行合同义务”,从而作出错误的判决。
深 圳市中级法院经再次审理后维持了(2007)深福法民三初字第721号民事判决书，驳回了房地产公司的上诉请求。认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。 根据2OO2年12月27日房地产公司向建筑公司发出工程施工意向书及2003年1月8日会议纪要的内容,可以认定房地产公司将涉案工程委托给了建筑公司 公司, 房地产公司认为其没有委托建筑公司施工的上诉理由不成立,本院不予采信。建筑公司将涉案工程完工后, 房地产公司应将涉案工程的工程款支付建筑公司。原审法院对涉案工程进行了工程量造价审计后, 房地产公司没有提供证据证明造价审计依据的证据系伪造,因此,对房地产公司的该上诉理由本院不予采信。经造价审定,涉案工程的造价820848.31元, 故房地产公司应向建筑公司支付的工程款为820848.31元。原审对此处理正确,予以维持。房地产公司的上诉理由不成立,本院不予支持。综上,原审认定 事实清楚,适用法律正确。
八、律师分析
本案 涉及到法院管辖、诉讼主体、合同形式、第三人未按承诺替债务人履行付款义务的责任承担等法律问题，颇为复杂。兹分述如下：
（一） 关于法院管辖
就民事诉讼管辖而言，本案涉及到地域管辖和专属管辖问题。地域管辖是指按照各人民法院的辖区和民事案件的隶 属关系来划分诉讼管辖，其作用在于确定同级人民法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限。《民事诉讼法》第二十二条第二款规定：“对法人或者其他 组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”。第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。专属管辖是指法 律明文规定某些案件必须由特定的法院管辖，不允许当事人自行选择。《民事诉讼法》第三十四条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不 动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼， 由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖”。本案争议显然是合同纠纷争议，而非不动产纠纷争议，根据前述规定，建筑公司可选择向被告房地产 公司住所地法院（福田区法院）或者施工合同履行地法院（罗湖区法院）提起诉讼。建筑公司最后选择向福田区法院提起诉讼，一径起诉，福田区法院即取得案件管 辖权。房地产公司以该案系不动产纠纷争议，要求将案件移送至罗湖区法院管辖，完全是为拖延时间寻找借口。
（二）关于诉讼 主体
《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求 权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利 义务”。第一百五十三条第一款第(三)项规定：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查 清事实后改判”。本案中，深圳市中级法院根据2003年5月22日的会议纪要, 初步认为本案的处理结果与罗湖区住宅局、罗湖国土局有利害关系。福田区法院第一次审理时遗漏诉讼主体，未将罗湖区住宅局、罗湖国土局作为第三人通知参加诉 讼，从而导致案件被发回重审。这要求施工企业在提起诉讼时一定不能有侥幸心理，遗漏诉讼主体（特别是多个被告或第三人情形），否则轻则如本案造成程序上的 被动，重则有可能漏掉真正有还款能力的被告或第三人，逮住的是无还款能力的被告或第三人，从而给案件造成无法弥补的损失。
（三） 关于合同形式
《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式 但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。第二百六十九条第二款规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。第二百七十条规定：“建 设工程合同应当采用书面形式”。2003年1月8日的会议纪要明确规定，房地产公司应与建筑公司签订工程施工委托合同。但之后，房地产公司并未与建筑公司 签订书面的施工合同。根据2003年5月22日会议纪要,房地产公司对于工程完工和交付使用没有异议。在此情况下，根据前述《合同法》规定，即便房地产公 司与建筑公司未签订书面的施工合同，也视为施工合同已经成立。房地产公司以未签订书面的施工合同为由拒不支付工程款的观点无疑站不住脚。
（四） 关于第三人未按承诺替债务人履行付款义务的责任承担
本案中，房地产公司与建筑公司是施工合同（事实合同）当事人，房地产公司是 工程款支付义务人（债务人），建筑公司是债权人。作为第三人的罗湖区住宅局即便违反在2003年5月22日会议纪要中所作的承诺，未向罗湖国土局申请工程 费用先由湖贝路改造资金垫支，导致建筑公司未收到工程款，此时建筑公司也只能向房地产公司主张工程款，而不能直接向第三人罗湖区住宅局主张工程款。因为 《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。
（发表于《深圳建筑业》2008年第12期）
